最高法院一○三年度台上字第一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台上字第一四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蕭文泰

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年九月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第五０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一九九三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（被訴民國一０一年三月十三日販賣第二級毒品無罪）部分：本件原判決撤銷第一審關於被告蕭文泰於一０一年三月十三日販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖俱屬事實審法院得本於確信自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍受客觀存在之經驗法則與論理法則所支配，非許恣意為之，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理推論，要非法之所禁。再供述證據（含被告之自白及證人之證言）縱然先後矛盾或彼此齟齬，倘其基本社會事實之陳述相同，審理事實之法院仍可綜合全部卷證資料，予以判斷、定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採。

經查：㈠、稽之原審準備程序筆錄之記載：「法官就本案案件及證據之重要爭點，諭知如下：本件兩造不爭執之事項為：……被告（即蕭文泰）於一０一年三月十三日凌晨一時四分、同時十七分、同時二十五分、二時十九分許，均有以行動電話０九三二二四五三七五號與蔡岳峯所持用之○○○○○○○○○○號聯絡。被告有於原判決（即第一審判決）附表編號⒉所示時間、地點，透過盧福進轉交甲基安非他命予蔡岳峯施用。」被告及其辯護人對此均表示「無意見」（見原審卷第三一、三二頁）。如果無訛，被告對其於上揭時地，經由證人盧福進轉交所示甲基安非他命予蔡岳峯收受乙情並不爭執，稽之卷附相關通聯紀錄及通訊監察譯文之記載：⑴一０一年三月十三日「凌晨一時四分」，證人蔡岳峯先與被告電話聯繫後，旋於同日「凌晨一時九分」與證人盧福進聯繫稱：「蔡岳峯：你幫我下去阿公店好嗎？盧福進：現在嗎？蔡岳峯：現在過去，你來我這拿錢，我從上面丟下去給你。盧福進：現在丟下來，我在我家而已。蔡岳峯：你先聽我說，一半拿給他（即蕭文泰），一半要那個的，一半『丹路』要叫你拿過去。盧福進：你說怎樣我聽不懂。蔡岳峯：我說一罐『六張』。盧福進：『一物換一物』就對了？反正我現在拿過去，他會拿給我嗎？蔡岳峯：會。盧福進：好啦，丟下來，我在門口了」

；⑵嗣於同日「凌晨一時二十四分」，證人盧福進與蔡岳峯電話聯繫：「跟你朋友說到了，叫他快一點」；⑶證人蔡岳峯復於同日「凌晨一時二十五分六秒」與被告聯繫，隨即又於同日「凌晨一時二十五分二十二秒」與證人盧福進聯繫表示：「他從那出去了」等語（見警卷第二二、三六頁），證人蔡岳峯於警詢及偵訊時並供證「六張」係暗喻金錢新台幣六千元（見警卷第十五頁，偵查卷第三七頁），原判決復採信被告及證人蔡岳峯於偵訊時供（證）稱「丹路」係指甲基安非他命等供述（見原判決第十三頁第十七行以下，偵查卷第三六頁背面、四七頁）。果均無訛，上開通訊監察譯文內容雖未直接提及購買毒品甲基安非他命相關毒品代號等用語，然似已涉及毒品暗語與數量，而販賣毒品之人為避免遭警查緝，慣常於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，該等內容如何不足認定係關乎毒品交易之種類、金額之暗語？且就上揭通聯紀錄及通訊監察之時間順序觀之，如何不得作為證人蔡岳峯與盧福進於警詢或偵訊時指稱被告確有於起訴書所載時地販賣毒品甲基安非他命予蔡岳峯等供述之補強證據？乃原判決就上開各情恝而不論，反將此等證據割裂觀察、評價，逕謂證人蔡岳峯於警詢或偵訊時不利於被告之供證全部不採，復查無其他補強證據，遽為被告該部分無罪之諭知，其證據取捨、評價等職權之行使，非無可議，原判決既未充分說明其證據取捨、評價之理由，即嫌理由不備。㈡、檢察官雖僅起訴被告該部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟販賣毒品與轉讓毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓毒品加以審判。本件被告於第一審已坦承此部分係無償交付毒品甲基安非他命予證人蔡岳峯（見第一審二七七一號卷第三六頁），於原審亦僅止於爭執該部分所為該當轉讓毒品或販賣毒品等情（見原審卷第三二號），勾稽證人蔡岳峯與盧福進相關同旨之證詞，則被告是否有轉讓毒品甲基安非他命予蔡岳峯之罪嫌，是否仍不得作為被告此項自白之補強證據，亦饒有研求之餘地，實情如何？自有於不影響起訴之基本事實同一性之原則下，變更起訴法條，並為釐清說明之必要。乃原判決未遑查究明白，遽以不能證明被告有販賣毒品之行為，即為該部分無罪之諭知，同有理由欠備之違失。檢察官上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（販賣第二級毒品及轉讓禁藥有罪）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人蕭文泰因不服原判決分別論處其販賣第二級毒品及轉讓禁藥二罪之科刑判決，於一０二年十月十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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