最高法院一○三年度台上字第一四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一四○號

上訴人

張智竣

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年七月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第九一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一九六一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

本件原審經審理結果，認為上訴人張智竣分別有原判決事實欄所載之犯行，罪證均為明確，乃維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品二罪（均為累犯），各處有期徒刑五年六月、五年四月，均諭知相關之從刑，並就主刑部分定應執行有期徒刑七年六月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。主要係依憑：上訴人坦承伊確有在民國一○一年四月四日二十時二十三分、及一○一年四月十三日八時二十七分，以所持用○○○○○○○○○○號行動電話，與證人袁嘉琳所持用○○○○○○○○○○號行動電話通話聯絡後，先後二次在如犯罪事實欄一之 (一)、一之 (二)所載時間、地點，分別將愷他命交付給證人曾可勛、袁嘉琳二人之事實；證人曾可勛於警詢及偵查中、證人袁嘉琳在審理時互核相符之證詞，以及上開時間之行動電話通聯譯文等證據資料，本於推理作用，予以綜合判斷，查明確與事實相符，資為論罪基礎。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。復對上訴人否認販賣各節，所辯如何係飾卸之詞不足採信，逐一加以指駁，俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人不服上訴，惟原判決於理由中詳敘：

㈠曾可勛於警詢之供述與其在審理之供述先後不符，原審說明斟酌如例示之七種外部情況，認其警詢之供述為可採。曾可勛於審理時雖稱其在偵查時意識不清云云，惟經第一審法院勘驗偵查時之錄影光碟，認證人於偵查中意識處於清醒正常狀態，並無誤聽而有詞不達意或誤答情形，因認上訴人確實在曾可勛住處收受新台幣一千三百元而販賣一包愷他命與曾可勛。

㈡袁嘉琳於警詢與第一審審理中先後二次陳述內容雖有部分不一致，但就渠有向上訴人購買愷他命之陳述則屬同一，尤其購買之時間、地點、過程，更為相符，袁嘉琳在警詢與法院審理中之陳述，並不符合「前後陳述不符」之要件，因而其在警詢中之陳述，不具有證據能力。

㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已於理由貳、實體理由六、說明販賣毒品對社會治安及國民健康危害，難謂輕微，且上訴人二次販賣愷他命牟利，事後否認犯罪，難認有悔悟之意，而販賣第三級毒品罪其法定本刑為五年以上有期徒刑之罪，法院依此法定本刑而為量刑，尚無科刑過重不當之虞，在客觀上難以認有何情堪憫恕之處，因而未依刑法第五十九條減輕其刑。

上訴意旨就原審認事職權之適法行使或已說明之事項，以自己說詞再事爭執，自非合法第三審上訴理由。且按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。上訴人除否認有營利之意圖外，並矢口否認販賣毒品，且辯稱僅是單純受託代買云云，顯未就販賣毒品為「自白」，原判決未依上開規定減輕其刑，自不得任意指摘為違法。

其餘上訴意旨，經核均置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，或就不影響於判決結果之枝節事項予以指摘，核非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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