最高法院一○三年度台上字第一八三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一八三○號

上訴人

陳思禎

選任辯護人

曾國龍律師

　　　　　　許嘉芬律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月十三日第二審判決（一○二年度上訴字第二四七○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署《改制前台灣板橋地方法院檢察署》一○○年度偵字第五○九三、八二

二二、六五一四、五二三一、五○九三號，一○○年度偵緝字第一六五七號），經台灣新北地方法院《改制前台灣板橋地方法院》為移轉管轄判決《一○○年度訴字第一七四三號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳思禎有其判決事實欄所載之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支部分之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論上訴人以未經許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑五年四月、併科罰金新台幣八萬元，並諭知罰金部分易服勞役之折算標準，及相關沒收從刑之部分判決（主刑部分另與下述未具理由部分所處之刑定其應執行刑為有期徒刑八年，併科罰金新台幣十二萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準），而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，並說明上訴人被訴未經許可出借具有殺傷力之改造子彈十二顆部分，經審理結果，認此部分不成立犯罪，惟因檢察官起訴認與前述未經許可出借改造手槍部分具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人不服原判決提起上訴，上訴意旨略稱：㈠本件除上訴人於警詢、偵查中自白扣案改造手槍曾借予詹欉等人外，並無其他證據足資佐證，上訴人聲請將扣案之槍枝送請鑑定是否留有詹欉、曾照祥等人之指紋，原判決僅以其上留存之指紋可能已被擦拭而滅失，而拒絕送鑑定，按如被擦拭掉，應係全無指紋留下，然若無此情節，即可查明上訴人究意有無此部分之犯行，原審逕予推測，未予送鑑定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈡卷附上訴人與詹欉之通訊譯文僅有民國九十九年十月十日、九十九年十二月間、一○○年一月間及一○○年二月三日共四通電話，此外未有其他通聯，前揭電話中均未提及要叫綽號「小曾」之男子前來取槍，亦無你那裡有二「鐵仔」借我等語，且一○○年二月三日係上訴人撥打予詹欉，顯與上訴人於警詢及偵查中所供稱，當時是「阿欉」打電話給我，他要叫一名綽號「小曾」之男子在我家拿槍，詹欉說你那裡有二個「鐵仔」借我，我說好等語不符。故上訴人警詢、偵查中之自白顯與事實不符，自不得作為認定上訴人有罪之證據，原判決有理由矛盾及不適用法則之違誤。㈢原判決既認定上訴人於警詢及偵查中業已自白出借槍枝予詹欉等人，並因而查獲詹欉等人犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪，卻未依同條例第十八條第四項規定減輕其刑，自有判決不適用法則之缺失等語。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢、偵查中之自白，證人李永中、詹欉、游俊雄、曾照祥之證述，佐以通訊監察譯文，與新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝照片、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初步檢視承辦人員履歷資料可稽，另有改造手槍二支及非制式子彈一顆扣案可資佐證。扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，送鑑手槍二支及非制式子彈一顆均具有殺傷力（其餘扣案十一顆非制式子彈無殺傷力），有內政部警政署刑事警察局鑑定書及函文在卷足稽等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有未經許可出借改造手槍之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。卷附如原判決附件所示之電話通訊監察譯文中，雖無明顯關於游俊雄指示詹欉向陳思禎借取槍枝及彈匣，或陳思禎將槍枝及彈匣出借予詹欉或曾照祥之談話內容。然槍枝或毒品均係政府嚴加查緝之違禁物品，其製造、持有、出借或販賣該等違禁物品者，往往在電話交談時隱諱其詞，或刻意以暗語或代號為之，以避免遭偵查機關監聽而查獲，原判決以卷附通訊監察譯文中記載游俊雄於電話中曾向詹欉表示：「那個有拿到嗎？」，詹欉答稱：「有」；而陳思禎於電話亦向詹欉稱：「你不是要過來拿？」，詹欉答稱：「等一下」、「你等我一下，我洗個澡再去你那邊那個」等語；另詹欉於電話中亦向曾照祥稱：「那你先去陳仔（指陳思禎）去拿，我們一點在檳榔攤等，不然陳仔要出去了」，而曾照祥乃答稱：「好」等語（原判決第三十二、第三十三頁，附表二、㈢之④、⑤、⑥），足以印證陳思禎於警詢、偵查中指證曾將扣案之槍枝二支及彈匣一個借予詹欉並交由曾照祥取走等情為真實，因而採為陳思禎警詢、偵訊時陳述為可信之補強佐證，經核與證據法則無違。另本件之通訊監察譯文，係監聽詹欉之○九二○三五九○七一號行動電話，並非監聽上訴人所使用之○九三七九四二五六八號行動電話，自無法監聽上訴人所使用前揭行動電話所有之內容，此由一○○年二月三日十一時三十一分許，上訴人與詹欉通話中，上訴人先問詹欉，你不是說要過來拿，惟卷附通訊監察譯文中亦未有其二人先前曾聯絡要過來拿何物之內容。故本件通訊監察譯文中雖無「詹欉說你那裡有二個『鐵仔』（台語）借我，我說好，詹欉早上先打電話給我的○○○○○○○○○○手機」及「他（指詹欉）說會叫一個『小曾』的人來跟我拿」等語，即認為上訴人未曾與詹欉聯絡借用「鐵仔」及「會叫『小曾』之人去拿」等情，而謂上訴人於警詢、偵查中之自白與事實不符。至詹欉前揭於一○○年二月三日十一時三十三分許游俊雄之通訊中，游俊雄問：那個有拿到嗎？詹欉答：有等語，雖係在詹欉叫曾照祥去向上訴人拿本件改造手槍之前，惟一般人答話並非完全精確，上訴人既已與詹欉先聯絡好去取改造手槍，詹欉回答游俊雄時對其詢問表示有拿到改造手槍，亦與常情無違，自不能因此即謂游俊雄與詹欉二人前揭之通訊所稱「那個」並非指本件改造手槍，上訴意旨任意指摘原判決認定事實與卷內證據不符，及僅憑上訴人之自白即認定其犯罪云云，顯非事實，非合法之第三審上訴理由。㈡原判決另說明本件扣案改造手槍，並非於出借後即時扣押，其上留存或未留存指紋，均無從證明上訴人未出借該槍枝予詹欉等人之事實，而無鑑定之必要，核與證據法則無違，原判決並無應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，上訴人徒就原判決已論斷明白之事項再事爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件；又依其犯罪型態，倘該槍砲已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合法條之規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定。本件上訴人寄藏改造手槍及出借改造手槍，兼具來源及去向，上訴人雖係於警詢、偵查中均自白其持有改造手槍曾出借予詹欉等人，並因而查獲詹欉等人，詹欉等人並因未經許可持有改造手槍罪經台灣新北地方法院以一○○年度訴字第一七四三號判處徒刑在案，惟其對本件改造手槍之來源卻僅供稱係「阿文」之男子所寄放，致無法依其供述查獲或防止重大危害治安之事件，其行為尚與前條例規定不符，自難減輕其刑，原審雖僅於述上訴人寄藏改造手槍部分說明（原判決第十四、十五頁），惟前揭說明於其出借改造手槍部分亦有其適用，且不影響判決結果，上訴意旨㈢之相關指摘自不得資為合法之第三審上訴理由。㈣其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於未經許可寄藏可以發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述其間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原判決，於一○三年三月三日提起上訴，嗣於同月十二日補具上訴理由狀，惟就此部分均未敘述理由，有上訴狀及上訴理由狀在卷可參，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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