最高法院一○三年度台上字第一九○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一九○一號

上訴人

柳順正

　　　　　　劉志遠

　　　　　　林國庭

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年一月九日第二審判決（一０二年度上訴字第三五二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第四一九八、六０二六、七五０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決對上訴人乙○○、丙○○、甲○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：撤銷第一審就原判決附表一編號４（以下僅記載附表及編號序列）部分對乙○○之科刑判決，改判仍論處乙○○販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑一年十月，並為相關從刑之宣告。至乙○○犯附表一編號１至３之販賣第三級毒品三罪部分，俱經乙○○撤回其第二審之上訴）。

撤銷第一審就附表二編號２部分對丙○○之科刑判決，改判仍論處丙○○共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑二年七月，並為相關從刑之宣告）。另維持第一審就附表二編號１、３、４部分，論處丙○○販賣第三級毒品，共三罪罪刑（各處有期徒刑二年七月，並分別為相關從刑之宣告）之判決，駁回丙○○在第二審之上訴。

撤銷第一審對甲○○之科刑判決，改判仍論處甲○○共同販賣第三級毒品罪刑（即附表三編號部分；處有期徒刑二年六月，並為相關從刑之宣告）；又販賣第三級毒品，共二十罪罪刑（即附表三編號１至、至部分；各處有期徒刑二年六月，並分別為相關從刑之宣告）。

上訴人等之上訴意旨，分述如下：乙○○之上訴意旨略稱：

㈠乙○○係向林雨成購買一公斤之第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命），再分別於附表一編號１至３所示時間，販賣予甲○○三次，並將所剩餘部分寄放在甲○○車上而被查獲。乙○○於第一審審理時，係因深受壓力，並屢受電話騷擾，因懼怕而不敢承認附表一編號４部分之愷他命亦來自林雨成。實際上，林雨成為販賣愷他命之大盤商，彼才有能力賣出一公斤之愷他命予乙○○。是乙○○所犯附表一編號４部分，應有毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第一項之適用。

㈡乙○○係一次販入附表一編號１至４所示之愷他命，故附表一編號４之持有愷他命低度行為，僅為最後一次販賣愷他命（指附表一編號３）之高度行為所吸收，不應另予論罪等語。

丙○○之上訴意旨略稱：

㈠原判決雖認丙○○就附表二編號２部分，係與甲○○共同販賣愷他命予簡上智。然依原判決事實欄及附表之記載，簡上智究係撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話，或甲○○所使用之0000000000號行動電話，以聯繫購買事宜，尚未臻明瞭，自難據為論斷罪刑、適用法律之依據。

㈡甲○○已供稱：簡上智與彼聯繫購買愷他命後，彼才請丙○○前去交易等情。是丙○○顯係聽命於甲○○而為附表二編號２部分犯行，丙○○之可非難性遠低於甲○○。原判決就此部分，竟量處丙○○較高於甲○○之刑，實不符比例、平等原則。

㈢甲○○係丙○○所販賣之愷他命來源，原判決對於丙○○之各次販賣犯行，均量處有期徒刑二年七月，但對於甲○○之各次販賣犯行，僅量處有期徒刑二年六月，輕重顯然失衡等語。

甲○○之上訴意旨略稱：

㈠丙○○於警詢、檢察官訊問時，均未具體供述彼向甲○○購買愷他命之時間、地點及交易金額。而相關通訊監察譯文內容，亦無約定交易地點及數量之情。上開證據均不足以證明甲○○有附表三編號１所示之販賣愷他命予丙○○犯行。

㈡由附表三編號２、３部分之相關通訊監察譯文內容可知，許宏國或僅主動要求甲○○見面而未告知見面之目的，或僅要求甲○○開車載彼，俱與買賣毒品無關。是相關通訊監察譯文均不可作為補強證據之用。

㈢蘇筠堯於民國一０一年七月二日之檢察官訊問筆錄中證稱：一００年四月二十日那次，彼拿錢給甲○○，但甲○○未收，僅給彼一點愷他命施用等語。是附表三編號４部分，甲○○僅有轉讓而無販賣愷他命犯罪；原判決關於此部分，有證據上理由矛盾之違誤。

㈣附表三編號５部分之相關通訊監察譯文及林志遠之證詞，均無法顯示確切之交易時間。原審竟能指明係在「一００年四月十五日下午五或六時某時」交易成功，有判決理由不備之違誤。

㈤附表三編號、部分，僅有曾宥毓之單一證述，尚乏通訊監察譯文以資相佐，應為甲○○無罪之諭知。

㈥原審就附表三編號部分所援引之通訊監察譯文附註有「之前曾交易過」等文字，則該譯文究係甲○○與陳文圳於交易前或交易後之通話，實不無疑問。又該譯文中，甲○○提及「陳文圳最近都沒打電話給甲○○」，益見雙方之前應無聯絡過。是該譯文不僅與販賣毒品無關，甚且與陳文圳所述矛盾，殊難作為補強證據之用。

㈦至其餘部分，甲○○對原判決主文內容所載深感不服等語。惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人等分別基於營利之意圖，而有附表一編號４（乙○○）、附表二（丙○○）、附表三（甲○○）所載犯行（按：附表二編號２及附表三編號部分，係丙○○、甲○○共同基於營利之意圖而為）之論斷理由（見原判決第四至六頁。至原判決第一五頁，附表一編號４之「販賣毒品時間、地點及價格」欄，將乙○○該次販入之愷他命約七百五十公克，誤載為「一公斤」）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈犯毒品條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，必須供出所販賣之第三級毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有毒品條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。

⑴原判決已敘明：乙○○於第一審供稱：附表一編號４之愷他命係向不詳姓名人所購得，伊不知該人之姓名等語，足認乙○○此部分並未供出愷他命來源而查獲上游之情事，並無毒品條例第十七條第一項規定之適用等旨（見原判決第七頁）。

⑵依卷內資料，乙○○於第一審審判長詢以附表一編號４之愷他命係向何人購買乙節，已陳稱：「確定不是林雨成、吳秉承、吳家賢」等語（見第一審卷第二三七頁背面）。

⑶從而，本件並無因乙○○供述伊犯附表一編號４之販賣第三級毒品（未遂）罪部分，所販入之第三級毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形。原判決就此部分，未適用毒品條例第十七條第一項規定，減輕乙○○之刑，洵無不適用法則或適用法則不當之違法。

⒉依原判決確認之事實，乙○○所犯附表一編號４部分之犯罪時間為「一００年五月底某日某時」，而附表一編號３部分之犯罪時間為「一００年五月十七至十九日間之某日某時」（見原判決第一五頁）。原判決因認發生在後之附表一編號４部分，與發生在前之附表一編號３部分，應予分論併罰，並無違誤。

⒊原判決認定丙○○就附表二編號２部分，係與甲○○（即附表三編號部分）共同販賣愷他命予簡上智。是無論簡上智係撥打丙○○或甲○○所使用之行動電話，聯繫購買愷他命事宜，均無礙於此部分犯罪事實之認定。

⒋購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決以甲○○與附表三編號１、２、３、５、部分之購買愷他命者間之通訊監察譯文，作為各該部分購買愷他命者證詞之補強證據，於法自無不合。

⒌原判決關於附表三編號４部分，已敘明係依據甲○○之自白、蘇筠堯之證詞及相關通訊監察譯文，暨扣案之分裝袋、電子磅秤、行動電話等證據資料以為認定之旨（見原判決第四至五頁）。而依卷內資料，蘇筠堯於警詢時證稱：彼於一００年四月二十日與甲○○通話，是向甲○○購買愷他命，購買金額為新台幣八百元一小包等語（見警局卷一第三０四、三０五頁）。至蘇筠堯於一０一年七月二日十四時三十分、同日十五時三十四分之檢察官訊問筆錄中，固均提及一００年四月二十日那次，彼拿錢給甲○○，但甲○○未收，僅有給彼一點愷他命施用等語（見交查字第一０二四號偵查卷第一六九、一七六頁）；然蘇筠堯於一０一年七月二日十五時三十四分之檢察官訊問筆錄中，同時證稱：警詢筆錄所述實在，我向甲○○買過一次，時間是一００年四月二十日那一次等語（見交查字第一０二四號偵查卷第一七五頁）。原判決就蘇筠堯之證詞有不一致之處，未詳論其取捨之理由，雖稍欠嚴謹，然並不影響此部分犯罪事實之認定，尚難謂有證據上理由矛盾之瑕疵。

⒍至於附表三編號、部分，固乏甲○○與曾宥毓間之相關通訊監察譯文以為佐證。然原判決已說明，此部分係依據甲○○之自白、曾宥毓之證詞及扣案之分裝袋、電子磅秤、行動電話等證據資料而為認定之旨（見原判決第四至五頁），顯非以曾宥毓之證詞，作為此部分認定之唯一證據。

㈣乙○○之上訴意旨㈠、㈡、丙○○之上訴意旨㈠，以及甲○○之上訴意旨㈠至㈥所指各節，無非執上訴人等個人之主觀意見，就無礙於犯罪事實認定之枝節、原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。 刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

㈠原判決已敘明：

⒈第一審就丙○○所犯附表二編號１、３、４之販賣第三級毒品罪部分，俱適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑後，以丙○○各該犯罪之責任為基礎，並審酌其品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，所量定之刑應屬允當等旨（見原判決第七、一二至一三頁）。

⒉丙○○所犯附表二編號２之共同販賣第三級毒品罪部分，則因第一審對於犯罪工具之宣告沒收不當，而撤銷該部分之第一審科刑判決。並就丙○○此一犯罪部分，適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑後，以該犯罪之責任為基礎，並審酌丙○○之品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項而量處與第一審相同之刑等旨（見原判決第七、一０至一一頁）。

⒊核原判決關於丙○○所犯附表二所示四罪之量刑，均已以各該犯罪之責任為基礎，就刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈡至原判決就甲○○之量刑部分，已敘明：甲○○於第一審判決後，曾主動向員警檢舉羅聖緯販賣愷他命，此雖未符毒品條例第十七條第一項之規定，然檢警已因而查獲羅聖緯另案販毒犯行，是甲○○之行為有利於檢警查緝毒品而防止毒害之擴散。第一審判決未及審酌，自有未洽，故撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，並於改判量刑時，斟酌此一情狀，量處甲○○較第一審判決為輕之刑（按：第一審判決就甲○○所犯二十一罪，各量處與丙○○相同之有期徒刑二年七月），亦無量刑失衡可言。

㈢丙○○之上訴意旨㈡、㈢對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

甲○○之上訴意旨㈦及上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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