最高法院一○三年度台上字第二○八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二○八○號

上訴人

陳芳輝

選任辯護人

柯士斌律師

上訴人

潘義郎

選任辯護人

王憲勳律師

上訴人

朱淑真

選任辯護人

柯士斌律師

上訴人

梁雅晴（原名梁如萍）

選任辯護人

蔡明熙律師

　　　　　　陳尚義律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月二十二日第二審判決（一○二年度上訴字第二一○七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第四八六○、五一四○號、一○一年度偵字第七一四、一○○五、一三三六、一三三八、一三四四、一三四五、一三六六、一四二四、一四二五、一五六八、一七○○、一八五四、一九五

二、三○一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳芳輝上訴意旨略以：㈠原判決未斟酌其不解法律、年齡已高、身心孱弱，而適用刑法第十六條、第五十九條、第五十七條之規定量刑，亦未宣告沒收其犯罪使用之○九三九三九九三六六、○○○○○○○○○○號行動電話，均於法有違。㈡原判決附表二編號一獲利金額欄及犯罪方式欄，所載之獲利金額不同及計算錯誤，有事實與理由矛盾之違法。㈢上訴人潘義郎、原審共同被告葉俊傑、第一審共同被告石世民、蔣陽山等人能否製成第二級毒品甲基安非他命，法務部調查局民國一○二年九月十八日函與一○二年十月二十三日函之內容矛盾，原判決未傳喚該局鑑定證人說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣潘義郎等人製造之方法，性質上無實現結果之可能，不能發生法益侵害之危險，屬不能犯，其應為無罪云云。潘義郎上訴意旨略以：依法務部調查局上開函覆內容，其與葉俊傑等人無實現製造甲基安非他命結果之可能，不能發生法益侵害之危險，屬不能犯，不構成製造毒品之未遂犯云云。上訴人朱淑真上訴意旨略以：㈠其僅係聽從石世民指示，將第一級毒品海洛因藏好，並無意圖營利之犯意聯絡及行為分擔，原判決遽認犯共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，有適用法則不當之違法。㈡原判決認其與石世民共同意圖販賣而持有第一、二級毒品，竟未諭知對石世民所有供犯罪所用之物及行動電話連帶沒收，於法有違云云。上訴人梁雅晴上訴意旨略以：㈠原判決事實認其於附表三編號八所示時間共同運輸甲基安非他命，然附表三並無編號八，有事實與理由矛盾之違法。㈡原判決判處梁雅晴有期徒刑三年六月，並未說明適用刑法第五十九條酌減其刑之理由，有理由不備之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於梁雅晴部分不當判決，改判論處其共同運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑），並維持第一審論處陳芳輝幫助製造第二級毒品既、未遂、潘義郎共同製造第二級毒品未遂，及依想像競合犯關係從一重論處朱淑真共同意圖販賣而持有第一級毒品累犯各罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：潘義郎與石世民等人已著手以含假麻黃鹼之感冒藥粉為原料製造甲基安非他命，但未完成，為未遂犯，法務部調查局函並未指其等為不能犯；朱淑真之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，確可憫恕，若宣告法定最低度刑，猶嫌過重，依刑法第五十九條規定酌減其刑；陳芳輝、潘義郎、朱淑真所辯均不足採；皆依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠陳芳輝於一○○年十一月一、二日之獲利金額，原判決附表二編號一獲利金額欄、犯罪方式欄已分別載明為新台幣（下同）八千一百六十元及其計算方法，故附表二編號一犯罪方式欄所載「獲利六百八十元」顯係誤寫；梁雅晴共同運輸甲基安非他命之事實，業經原判決附表三編號一記載明確，至事實欄二、㈣所載「附表三編號八」，亦顯係誤寫；然上開誤寫於判決本旨無影響，均應予更正。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑及刑之量定，乃法律賦予事實審法院得自由裁量之事項。原判決以第一審判決對陳芳輝未適用刑法第五十九條酌減其刑及審酌各項情狀而為量刑，並無違法或不當，予以維持，自屬裁量權之行使，要難指為不當。㈢刑事訴訟之上訴制度，係為被告請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。陳芳輝上訴意旨指摘原判決未宣告沒收行動電話，附表二編號一記載其於一○○年十、十一月間某日賣感冒藥三七五○顆計三萬元，竟認獲利金額七千五百元；朱淑真上訴意旨指摘原判決未宣告沒收石世民所有供犯罪所用之物；均係為自己之不利益上訴，自非合法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事及量刑之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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