最高法院一○三年度台上字第二一五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一五三號

上訴人

林柏政

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○三年三月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第二一七、二一八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○二年度偵字第一二三八、一四七九號，一○二年度毒偵字第二四四、二八四號；追加起訴案號：同署一○二年度偵字第一五七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人林柏政確有其引用第一審判決事實欄一之

㈠、之㈡及附表〈下稱附表〉一、二所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品共十七罪刑（如附表一所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，其中附表一編號4、6、16所示三罪各量處有期徒刑三年八月，編號14所示之罪量處有期徒刑三年十月，其餘各罪俱量處有期徒刑三年七月）及轉讓禁藥共四罪刑（如附表二所示，均累犯，各量處有期徒刑七月）部分之判決，駁回檢察官及上訴人各該部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而適用刑法第五十九條酌減其刑與否，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，原審未依該規定減輕其刑，尚難遽指違法，而據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨，對原判決關於此部分之論斷究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，漫謂：上訴人於警詢、偵查及審理中均已坦承犯行，犯後態度良好，於偵查時復配合警、檢調查，主動提出證物，雖販賣第二級毒品達十七次，然皆係與熟識之友人交易，買賣金額又小，所得利益甚微，與專門從事販毒之中、大盤毒梟販售大量毒品之情節，截然不同，上訴人並為獨子，與母相依為命，復僅係一時失慮，致誤蹈法網，有情輕法重情事，請依刑法第五十九條規定酌減其刑，以勵自新云云，係就原審前述職權之行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人另犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，其此部分之上訴為不合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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