最高法院一○三年度台上字第二五○七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二五○七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐正倫（原名徐珍海）

選任辯護人

高明哲律師

選任辯護人

歐宇倫律師

上訴人

即被告

劉承澤

即被告

馮一塵

上列一人選任辯護人

高奕驤律師

上列一人選任辯護人

呂佩芳律師

上訴人

即被告

丁維冠

即被告

李昭慶

即被告

趙雲琥

上列一人選任辯護人

潘兆偉律師

被告

王堅信

選任辯護人

劉立鳳律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月二十三日第二審更審判決（一００年度金上重更㈠字第一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第八０九九、一０二四三號、九十五年度偵字第一四０二七號、九十六年度偵字第一五六七三號、九十六年度偵緝字第二三０四、二五九八、二七六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判部分變更檢察官起訴法條，依修正前牽連犯關係，從一重論處上訴人即被告徐正倫、劉承澤、馮一塵、丁維冠、李昭慶，及被告王堅信共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑（王堅信為緩刑），暨論處上訴人即被告趙雲琥共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑，固非無見。

惟查：㈠、自然人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第一百二十五條第一項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第一百二十五條第三項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。

倘法人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第一百二十五條第三項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第一項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」

之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第三十一條第一項規定，論以共同正犯，依修正後之規定並得減輕其刑。依原判決事實欄至之記載徐正倫、劉承澤於民國九十一年十一月六日經核准成立致富國際顧問股份有限公司（下稱致富國際公司），於九十二年一月三十日經核准成立鴻海證券投資顧問股份有限公司（下稱鴻海公司），委請案外人陳文俊擔任負責人，於同年四月十八日經核准成立新生國際資產管理顧問股份有限公司（下稱新生國際公司），以案外人陳志賢為負責人、劉承澤任監察人、馮一塵為總經理，又於同年十二月三十日成立智富全球投資控股股份有限公司（下稱智富公司），由劉承澤擔任執行長、王堅信為公司總顧問，負責員工訓練、業務講習、商品介紹等業務，自九十三年三月間起至同年八月間止，徐正倫以月薪新台幣（下同）十萬元代價，僱用丁維冠為該公司負責人，李昭慶為監察人；其後於九十三年一月十三日經核准成立寶聯發股份有限公司（下稱寶聯發公司），先後由趙雲琥、馮一塵、李昭慶擔任公司董事長，再於同年五月二十六日經核准成立金沙資產管理有限公司（下稱金沙公司），由丁維冠擔任公司董事長。徐正倫乃與劉承澤、馮一塵、丁維冠、李昭慶、王堅信及趙雲琥（下稱徐正倫等七人），基於非法經營銀行收受存款業務、經營證券商業務之犯意聯絡（趙雲琥僅參與「紅樹林銀髮族開發專案」），利用上開公司為營業場所，登報徵才、舉辦說明會等方式招募業務員，並由王堅信以「安迪」老師名義及徐正倫以「顧問」名義進行業務講習，智富公司或其相關公司（指致富國際公司、新生國際公司、鴻海公司、寶聯發公司、金沙公司等，以下同）指示業務員販售公司推出之「香港老虎科技公司股票」、「專案投資」、「合作專案投資」、「紅樹林銀髮族開發專案」、「智寶歐亞保值基金」及「倍利保值連動債券」等金融商品，向不特定人吸收資金，並以徐正倫、智富公司或寶聯發公司等名義簽發支票予投資人，以為將來回贖投資款項之用，因而違法吸收資金一億三千三百四十一萬八百七十七元，而有經營收受存款業務之事實等情，所認定違法吸金之犯罪主體似係前載各公司法人，除王堅信為智富公司總顧問外，徐正倫、劉承澤、馮一塵、丁維冠、李昭慶及趙雲琥為各所示公司行為負責人，於九十二年間起為所載非銀行不得經營收受存款業務之犯行，但主文欄僅載以徐正倫等七人均共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑（見原判決第二、三頁），未併為記載徐正倫、劉承澤、馮一塵、丁維冠、李昭慶及趙雲琥係以「法人行為負責人」身分犯罪之意旨，理由內亦僅論載徐正倫等人非銀行不得經營收受存款業務部分，均係犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務之罪，並說明徐正倫、劉承澤、馮一塵、丁維冠、李昭慶、王堅信就本案犯行均有犯意聯絡及行為分擔，趙雲琥則就「紅樹林銀髮族開發專案投資」吸金部分，與徐正倫等六人有犯意聯絡及行為分擔，均依修正前刑法第二十八條規定論以共同正犯等旨（見原判決第四八頁第十一行以下）。而徐正倫等人究否基於前揭法人負責人之身分犯本件非銀行不得經營收受存款業務規定之犯行，抑或僅係以自然人共同違反非銀行不得經營收受存款業務規定？攸關所為是否該當銀行法第一百二十五條第三項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，暨不具法人行為負責人身分之王堅信與法人行為負責人共同實行犯罪，有否修正後刑法第三十一條第一項規定，論以共同正犯，但得減輕其刑規定之適用，原判決未予釐清，致其認定之事實與主文之記載與理由之說明不相適合，難謂無理由矛盾之違法。㈡、銀行法第一百二十五條第一項後段關於非法經營銀行業務犯罪所得達新台幣一億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，係在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金達於一定之規模，基於「犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大」之可責性所為之立法評價。

則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即令事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。則所稱「犯罪所得」，自係指行為人違法對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及所變得之物或財產上之利益為其範圍，縱令行為人負有依約返還本息之義務，於事後已返還或將來應返還，於計算犯罪所得時，均不得用以扣除，此為本院最近一致之見解。乃原判決未依此詳為說明徐正倫、劉承澤、馮一塵、丁維冠、李昭慶、王堅信等六人共同參與本件犯行，及趙雲琥所犯「紅樹林銀髮族開發專案」吸金部分之犯罪所得各若干，資為認事用法之依據，而以行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第一百二十五條第一項後段所謂之犯罪所得。故非銀行而經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應非犯罪所得等語為其論據，說明智富公司及其相關公司在所載經營期間販售「香港老虎科技公司股票」、「專案投資」、「合作專案投資」、「紅樹林銀髮族開發專案」、「智寶歐亞保值基金」、「倍利保值連動債券」等金融商品，向投資人收受之投資款項，約計為一億三千三百四十一萬八百七十七元（見原判決第四一頁倒數第五至七行），惟徐正倫、趙雲琥、馮一塵、王堅信等人販售「紅樹林銀髮族開發專案」所收受之資金，及除趙雲琥外，徐正倫等六人販售「智寶歐亞保值基金」、「倍利保值連動債券」而吸收之資金總計約九千四百六十萬八千五百二十二元，依約定既須返還本息或投資人可贖回，該部分應無犯罪所得可言，並應自前揭收受投資款項予以扣除（見原判決第四二頁第十七行以下至第四六頁第二三行），乃認被告等犯罪所得未逾一億元，並據此撤銷第一審所為論處徐正倫等六人犯銀行法第一百二十五條第一項後段罪刑、趙雲琥犯同條項前段罪刑之判決（見原判決第四九頁第九、十行），改論以均犯同條項前段之罪刑，揆之上揭說明，自有理由欠備及適用法則不當之違背法令。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與理由說明，不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決事實欄三、㈢之記載徐正倫於九十二年底取得新北市○○區○○段0000○00 000○00○地號之土地後，於九十三年一月間成立寶聯發公司，由徐正倫、趙雲琥、王堅信、馮一塵等人商議以寶聯發公司名義推出「紅樹林銀髮族開發專案」，利用登報徵才、舉辦說明會等方式招募業務員，業務員本身除具有投資人身分外，同時為求績效獎金，乃依據公司所印製之「紅樹林銀髮族養生別館」宣傳資料，向不特定人士推銷入股，或以投資人因投資其他項目失利，以轉單方式，將資金轉入「紅樹林銀髮族開發專案」繼續投資，而有給付與本金顯不相當紅利或報酬，期滿可償還本息，經營收受存款業務之事實（見原判決第七頁第十行以下），係認定徐正倫、趙雲琥等人係以寶聯發公司為犯罪主體，自九十三年初起以該公司名義販售「紅樹林銀髮族開發專案」而有經營銀行業務之犯行，理由內則引據證人陳志賢、林曉君於法務部調查局新竹縣調查站或第一審之證詞，說明「新生國際公司」係自九十三年初開始販售「紅樹林銀髮族開發專案」

；「紅樹林銀髮族開發專案」亦屬「智富公司」業務為其部分論據（見原判決第十九頁第七至十一行、第二六頁第一行以下，第一四０二七號偵查卷㈠第三一頁背面，第一審卷㈡第九五頁背面）。就所認定「紅樹林銀髮族開發專案」僅係由寶聯發公司名義推出、販售之事實，其事實欄之記載與理由之說明，前後齟齬，併有與卷證資料不相適合之違法。㈣、銀行法第一百三十六條之一規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣押者為限。又該條所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之，如非屬違法吸金當事人約定返還本金者，則非屬銀行法第一百三十六條之一除外規定，仍應宣告沒收。原判決認定本件被告等違法經營收受存款業務，向投資人收受之投資款項，約計為一億三千三百四十一萬八百七十七元，其中販售「紅樹林銀髮族開發專案」及「智寶歐亞保值基金」、「倍利保值連動債券」而吸收之資金共計約九千四百六十萬八千五百二十二元，依約定須於期滿返還本息予投資人或可贖回等語。如果無訛，此部分固非屬前揭沒收之對象，但其餘販售「香港老虎科技公司股票」及「專案投資」、「合作專案投資」部分，依所認定之事實係以買一股送一股之違反常規或取得高利率獲利方式吸收投資人資金之模式操作，似與前開須返還本息情形殊異，原判決並認定此部分屬徐正倫等六人犯罪所得（見原決第四四頁第五行以下），惟並未調查、審認此部分所吸收之資金應否發還被害人或得請求損害賠償之人？應否依前揭規定諭知沒收、追徵或抵償？俱未說明所憑之證據及理由，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。檢察官及被告徐正倫、劉承澤、馮一塵、丁維冠、李昭慶、趙雲琥等上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於徐正倫、劉承澤、馮一塵、丁維冠、李昭慶、王堅信其他裁判上一罪（即違反證券交易法）及理由欄乙之五關於被告等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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