最高法院一○三年度台上字第三二五五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三二五五號

上訴人

谷友弘（TANITOMO HIROSHI）

上訴人

王淑娥

共同選任辯護人

李傳侯律師

共同選任辯護人

龔君彥律師

共同選任辯護人

賴麗容律師

上訴人

王淑嬋

選任辯護人

李傳侯律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月八日第二審更審判決（一○三年度金上重更(一)字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第五

七九八、八七○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人谷友弘、王淑娥、王淑嬋非法經營銀行業務部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其等共同法人之行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務各罪刑，並對王淑嬋為附條件緩刑之宣告。就該罪部分，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等否認犯罪之辯詞，不足採信；證人鄭伊豆之證詞，何者可採，何者不足採；系爭按摩椅、自動販賣機銷售方案，係向不特定人吸收資金，約定給付與本金顯不相當之租金報酬；銀行法第一百二十五條第一項後段所稱「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上之利益在內，非僅以事後損益利得計算；谷友弘、王淑娥自民國九十九年四月八日起至同年五月二日止，有為原判決附表（下稱附表）二所示非法經營銀行業務行為；其二人自同年五月三日起，至一○一年三月六日止，係德力邦克有限公司（於一○○年七月四日改制為股份有限公司，下稱德力邦克公司）非法經營銀行業務之行為負責人，有為附表三所示非法經營銀行業務行為；王淑嬋自一○○年五月一日起，受僱為德力邦克公司之行政事務主管，至一○一年三月六日止，有與谷友弘、王淑娥共同為附表三之一所示非法經營銀行業務行為；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查原判決係綜合上訴人等不利己之供述、證人即共同正犯大倉滿（OKURA MITSURU ，日本籍）、證人孫一杰、邱美惠、周芳穎、劉淑妙、張榮鈄、尤金龍、張家浤、盧秀鳳、謝國龍、彭武意、高雅真、廖秋蓉、尚海星、周麗雲、簡心萍、簡玲琴、洪佑玟、張世蘭、程宏峰、高紹燕、劉仁德、洪偉銓、謝美雲、尤士誠、游鈴惠、吳翠蓉、李怡瑩、林哲玄、高雲鵬、姜智芳、朱怡靜、黃玉善、戴勤敏、詹吟燕、郭秀蘭、王繼文、褚莉倩、楊如鈞、林秀英、單金貴、劉由美、趙宇欣、張貽善、鄭三男、王月香、王昌光、陳美黎、石美月、李姿瑾、方心玫、李諄彥、林毓秀、謝永清、陳惠文、胡夏、吳林春美、方玉英、徐世輝、黃誠亮、曾正富、何明華、黃誠泰、吳貴仁、王蔡春子、謝佳惠、周慧慧、張揚農、許崇修、許曾麗嬌、沈蕭桔、楊桂英、吳永福、白睿婷、楊凱翔、楊聰慧、徐世弘、黎孟威、陳鵬鈞、賴玉菁、林松樹、鄭伊豆之證詞、卷附德力邦克公司設立登記暨變更登記資料、會議紀錄、廣告單、租賃手冊、員工薪資表、說明會行程表、獎金暨設置收入發放明細、獎金計算表、收支表電子檔列印資料、會員資料、會員登記申請書、商品訂單、匯款單、投資憑證、發票、參加契約書、商品租賃管理業務委託契約書、國泰世華銀行帳戶明細、存摺影本等證據資料，而認定上訴人等犯行，並無認定事實未憑證據之情形。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

四、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。上訴人等所犯，與上開非法經營銀行業務重罪有想像競合犯關係之公平交易法第三十五條第二項輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴於第三審法院之罪，上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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