最高法院一○三年度台上字第三三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第三三八號

上訴人

李語勝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十一月十二日第二審判決（一０二年度上訴字第一０五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二四九二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人李語勝、張書豪（業經原審判處罪刑確定）、鄭明芳（經台灣台中地方法院檢察署通緝中）依序與不詳姓名年籍成年男子2人（第1次）、受鄭明芳指示前來收貨之不詳姓名年籍成年人（第2 次）間，有原判決事實欄所載，先後共同運輸及私運約40公斤之第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱第1 次犯行），及原判決附表（下稱附表）編號五所示愷他命（下稱第2 次犯行）等罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以共同運輸第三級毒品2罪，各處有期徒刑3年6月、4年，及均為相關從刑之諭知，並就主刑部分定應執行有期徒刑 6年6 月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠原判決雖說明：依憑證人即行政院海岸巡防署台中機動查緝隊查緝員劉科志、證人即台中市政府警察局刑事警察大隊偵二小隊隊長張銘德等證詞可知，員警依卷附通訊監察譯文主觀上雖已懷疑案發前上訴人另有運輸毒品之犯行（指第1次犯行），然尚未有確切之根據。迨民國101年11月12日查獲第2次犯行私運之貨物24 箱時，未能即時發現任何異狀，因屋內有第1 次運輸第三級毒品遺留之相同筆記型電腦用塑膠襯套17個均有切割中空缺口，遂認第2 次應係以同樣方式夾藏毒品入境，方依樣畫葫蘆切割後始起獲附表編號五所示第三級毒品愷他命。斯時，員警足以推悉上訴人第1 次運輸第三級毒品犯行之梗概，自屬已有合理之懷疑等由，因認上訴人事後自白第1 次犯行，不符合自首要件。惟原審對於上開「塑膠襯套17個均有切割中空缺口」之重要證物，未依法提示供上訴人、辯護人辨認，實際上僅提示「扣押物品目錄表」，更未讓上訴人及辯護人表示意見，關於第1 次犯行部分，原判決顯然違反直接審理原則，並有調查未盡之違失。㈡原判決昧於事實，對於證據漏而不審，難予甘服等語。

三、惟按：刑事訴訟法第164條第1項固規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，其目的乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。倘於審判期日提示（宣讀或告以要旨）與該證物具有同等價值之證據資料（如槍砲、彈藥、毒品之鑑定報告，巨型船舶之照片、翻拍之投影片等），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違。又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第288條之1第1 項固有明文。惟當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，同法第288條之3第1 項亦有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第380 條規定，不得執為上訴第三審之理由。原審於審判期日雖未調取扣案電腦袋17箱提示予上訴人及其選任辯護人供其等辨認，惟上訴人及其選任辯護人不否認原審已提示「扣押物品目錄表」予其等並告以要旨，經其等表示無意見，有原審102年10月29日審判筆錄可稽（見原審卷第211頁）。因原審提示「扣押物品目錄表」，與提示證物具有同一效果，無礙上訴人之防禦權及其選任辯護人之辯護權，亦未違反直接審理原則。且原判決係依憑證人劉科志、張銘德如何查獲附表編號五所示第三級毒品，進而合理懷疑上訴人已有第1 次運輸及私運第三級毒品犯行等證詞，遂認定上訴人事後自白第1 次犯行，不符合自首要件，此認定與「塑膠襯套17個均有切割中空缺口」等節無涉，自不影響判決本旨及結果。上訴意旨指稱原審未提示扣押證物，就其第1 次犯行所踐行之提示證據程序有所瑕疵，而有調查證據未盡之違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。經核其餘關於第1 次犯行部分之上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意爭執；至關於第 2次犯行部分，上訴意旨僅泛稱原判決違法，並未依據卷內資料，具體指摘原判決該部分究竟如何違背法令。均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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