最高法院一○三年度台上字第三七二三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三七二三號

上訴人

謝俊義

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月二十二日第二審判決（一○三年度上訴字第一○四九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第七一五○號，一○二年度偵字第二七三二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝俊義上訴意旨略稱：上訴人於民國一○二年十一月二十日檢察官偵訊時，即已供稱扣案之海洛因及甲基安非他命，係其於同年十月十七日，向上手謝麗香所購得，其毒品來源為謝麗香，且謝麗香亦於第一審辯論終結前被查獲，本件應依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，非可因檢察官就此部分未予偵查，將此不利益歸於上訴人，原判決未依此規定，減輕其刑，即有違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄㈠至㈤所示之犯行。因而維持第一審論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑（共三罪，累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條遞減其刑後，各處有期徒刑），又犯販賣第二級毒品罪刑（共二罪，累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條遞減其刑後，各處有期徒刑），又犯轉讓第一級毒品罪刑（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑），又犯轉讓禁藥罪刑（累犯），又犯施用第一級毒品罪刑（累犯）部分之判決，駁回上訴人此等部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按，形式上觀察，並無違背法令可指。且查：毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用，除犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪者，供出毒品來源外，並須有因而查獲其他正犯或共犯之事實，始克當之。本件原判決就上訴人如何之因謝麗香係因證人張瑋婷供出而查獲後，始提訊上訴人到庭陳述，而無此條項規定之適用，已依憑台灣新北地方法院檢察署一○三年四月二十八日新北檢龍冬一○二偵二七三二七字第三一五九一四號函，敘明其理由，且證人張瑋婷於一○二年十月二十二日檢察官偵訊時，並已證稱謝麗香與上訴人有互相調貨（即毒品）之行為，原審此部分論斷核與卷證相符。又上訴人所稱其於一○二年十月十七日向謝麗香購得毒品云云，縱認屬實，依原判決附表二所示上訴人販賣第一級、第二級毒品之時間，及其認定之轉讓第一級毒品之日期，均顯在上訴人所稱其向謝麗香購得扣案毒品之前，亦難謂與其此部分供述有何關聯，而轉讓禁藥部分則本無此減免規定之適用，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之規定，自無上訴意旨所指之違法。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，指摘原判決違法，係以片面主觀之說詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。其就此等部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。另按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品部分（即原判決事實㈥部分），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴（未聲明為一部上訴），顯為法所不許，此部分亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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