最高法院一○三年度台上字第三八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第三八三號

上訴人

莊秋雄

上訴人

王榮邦

上訴人

陳順豐

上訴人

利春清

共同選任辯護人

吳漢成律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年七月十五日第二審判決（一○二年度選上訴字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○一年度選偵字第四、一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人莊秋雄、王榮邦、陳順豐、利春清上訴意旨均略稱：㈠、本件餐會雖係莊秋雄出資，然對外仍係由朱高明具名邀請，並揭示「餐會是朱高明的生日餐會，並未限定是原住民才可以參加」，參加餐會者自始即無特定族群之限定，加以活動日期距第八屆平地原住民立法委員選舉（下稱本件選舉）日尚有兩個多月，上訴人等舉辦系爭餐會以影響選舉人投票決定之可行性極為微弱，且與一般賄選專以有投票權人為對象，以節省選舉開銷，並能有效賄選之情形亦顯然有別。再參以餐會當天並無任何選舉造勢、助選或拉票等活動，自難認上訴人等有何賄選之主觀犯意或客觀行為。且與會者主觀上僅認知係單純參加餐會，對該餐會與投票支持上開選舉候選人林正二有何對價關係，無從認識，自亦無受賄之意思，原審未對與會者中無本件選舉投票權之人為證據調查，遽認上訴人等有共同交付不正利益賄選之犯行，已乏論證，所為證據取捨職權之行使，復與經驗法則及論理法則有違，並有適用法則不當及認定事實與卷內資料不符之理由上矛盾，其判決自屬違法。㈡、上訴人等縱有因政治選舉之支持而有舉辦本件餐會之動機，但當日僅止於單純之聚餐，並無任何與本件選舉有關之活動進行，即難謂其等有何以交付不正利益賄選之故意，原判決謂：本案上訴人三人與利春清既均自白舉辦餐會之目的，係為使林正二順利當選，席間亦確實有選舉權人免費參加餐會，則其等之行為已屬交付不正利益之構成要件行為，實係將上訴人等上開舉辦餐會之原始動機，誤為上訴人等賄選之犯罪故意，且就此部分有利於上訴人等之證據資料，何以不予採納，亦未敘明理由，並有理由不備之違法。㈢、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項交付不正利益之投票行賄罪，其構成要件之著手實行，須以行賄之意思表示已達於收賄之對方，始克成立。本件觀諸活動當日，並無任何選舉旗幟、背心、喊當選口號或候選人到場致詞等選舉造勢活動等情，上訴人等實無從將行賄以期待謀求與會者於兩個月後投票給林正二之意思，傳達予與會之人，且原審亦未就投票行賄罪構成要件該當之時點妥為認事用法，於著手實行之時點仍有合理懷疑之情況下，遽為不利上訴人等之判斷，實有判決適用法則不當之違法云云。又上訴人莊秋雄上訴意旨另略稱：刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」即所謂不利益變更禁止原則。原審認莊秋雄犯後仍不知悔悟，與刑法第七十四條規定緩刑之要件不合，第一審判決對之諭知緩刑尚有違誤，而就此部分撤銷改判，仍判處莊秋雄有期徒刑二年，而未為緩刑宣告，然第一審法院已審酌莊秋雄之情狀，依法為緩刑之宣告，其於原審所為陳述與第一審復無不同，檢察官對第一審判決上訴亦未就此緩刑之宣告表示不服，原審未有上開規定之但書所示情形，即改判未諭知莊秋雄緩刑，已較第一審此部分判決不利，有違不利益變更禁止原則云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有如其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於莊秋雄部分之科刑判決，改判仍論處莊秋雄共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付不正利益罪刑（依同條第五項前段減輕其刑，處有期徒刑二年，禠奪公權三年），並維持第一審關於論處王榮邦、陳順豐、利春清共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付不正利益罪刑（王榮邦、陳順豐均依同條第五項前段減輕其刑，並為附負擔之緩刑宣告）部分之判決，而駁回此部分王榮邦、陳順豐、利春清及檢察官在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依莊秋雄、王榮邦、陳順豐於偵、審中之自白或以證人身分所為之證述、上訴人利春清於警詢之陳述，證人朱高明、尤文宗、利陳玉妹、林秀信、陳莊金龍等於調詢或偵、審中之證述，翻拍通聯紀錄照片、選舉人名冊、通訊監察譯文，龍晶海產部、佑昌商店免用統一發票收據影本暨其他卷內證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，憑以認定莊秋雄、王榮邦、陳順豐與利春清共同基於對於有投票權人交付不正利益，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，假藉「朱高明」生日宴會之名義，由莊秋雄出資、王榮邦訂席，利春清及陳順豐邀集具有本件選舉投票權之利陳玉妹等人及其等親友，於民國一○○年十一月十一日下午六時許，至桃花園渡假村接受免費餐宴招待之不正利益，並約其等於本件選舉時投票支持候選人林正二，而於上開餐會交付上開不正利益予有投票權人等情。並就上訴人等及其辯護人於原審辯稱：其等雖有想以此餐會助選之動機，然餐會現場並無任何選舉活動，其等之行為未達預備階段云云，如何因上訴人等已先有行求、期約有投票權人投票支持林正二，當日與會者並已接受本件免費餐飲招待之不正利益，已屬實行投票交付不正利益罪之構成要件行為，而不足採信，暨利春清另辯稱：伊並未與莊秋雄、王榮邦、陳順豐等人共同為本件犯行，亦無與其等有何犯意聯絡云云，如何因其於警詢已自承依莊秋雄之要求，參與接洽通知親友及林正二過去之支持者與會，並口頭告知該餐會係支持林正二之選舉餐會等情，與莊秋雄、王榮邦、陳順豐等人於偵查或第一審審理時所為證述相符，而無足採認，分別於理由中詳為說明、指駁。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，且無適用法則不當之情形，要不能指為違法。上訴人等上訴意旨仍執陳詞，徒以上訴人等無主觀犯意、客觀犯行及與會者無受賄之意思，再為單純事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。㈡、依公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之規定，行為人對於有投票權之人行求、期約或交付不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，即足成罪，其交付不正利益之行為與約使有投票權人不行使投票權或為一定之行使，固須有對價關係，然對於投票權之不行使或為一定行使之約定，非必與交付該不正利益同時為之，倘先有此約定，嗣後再為不正利益之交付，亦不影響本罪之成立。依原判決認定之事實，上訴人等共同舉辦餐會，供有投票權人免費享用，事前並有約其等為投票權之一定行使之行為，自已構成本罪，至當日餐會現場有無相關選舉造勢或助選活動，有無其他無投票權之人參加，於本件犯罪之構成及犯意有無之認定，均無必然之關係，上訴意旨執此指摘，自與法律規定得為第三審上訴之理由不相適合。㈢、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條固有明文。惟本件既經檢察官為上訴人莊秋雄等之不利益，提起第二審上訴，即無此不利益變更禁止規定之適用，則其撤銷第一審關於莊秋雄部分之判決，改判仍論處莊秋雄上開罪刑，而未如第一審對其為緩刑之諭知，即難認有何違法。況是否為緩刑之宣告，乃事實審法院依刑法第七十四條第一項規定之要件，綜合被告犯罪之一切情狀，及執行刑罰之目的與必要性，依職權所為之判斷。原審認第一審判決對莊秋雄為緩刑宣告不當，已說明莊秋雄犯後並無悔悟之意，且以賄選方式支持政治人物，毀壞民主基石，影響部落長遠發展等理由，此係事實審法院上開職權之適法行使，非得任意指為違法，莊秋雄上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴人等上訴意旨所指各情，或已經原判決論斷明白，或係原審採證認事職權之適法行使，或係於判決結果不生影響之枝節，自亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴均違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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