最高法院一○三年度台上字第三八三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三八三一號

上訴人

廖俊堯

上訴人

黃文山

上訴人

王士安

上列一人選任辯護人

蔡浩適律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年八月七日第二審判決（一○三年度上訴字第九四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第二二九九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人廖俊堯有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予上訴人黃文山（一次），及同時販賣第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命予黃文山（一次），以及與上訴人王士安共同販賣海洛因與甲基安非他命予黃文山（一次）之犯行；並認定黃文山有其事實欄所載販賣甲基安非他命予林益輝（一次），及轉讓禁藥甲基安非他命予林益輝（二次）之犯行，因而維持第一審論廖俊堯以販賣第二級毒品一罪（累犯），處有期徒刑七年八月，及均依想像競合犯關係各從一重論廖俊堯以販賣第一級毒品，暨共同販賣第一級毒品各一罪（均累犯），並均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑十六年，暨分別諭知相關沒收之從刑；復就廖俊堯上述三罪所處之主刑部分與其另犯之明知為禁藥而轉讓罪所處有期徒刑七月（廖俊堯就此罪部分已於原審撤回上訴而確定）合併定其應執行之刑為有期徒刑十七年八月；暨論黃文山以販賣第二級毒品一罪（累犯），處有期徒刑三年八月，及明知為禁藥而轉讓共二罪（均累犯），每罪各處有期徒刑七月，及分別諭知相關沒收之從刑，並就其所犯上述三罪所處之主刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑四年二月；另依想像競合犯關係從一重論王士安以共同販賣第一級毒品罪（累犯），並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑十五年二月，及諭知相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於廖俊堯、王士安所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（黃文山於偵、審中已坦承本件犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

廖俊堯上訴意旨略以：販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為必要；而行為人是否有此意圖，應依相當證據加以認定。原判決並未說明有何具體證據，足以證明伊主觀上具有販賣毒品營利之意圖，僅以若無利可圖，一般人應不致甘冒風險而販賣毒品等推測之詞，遽認伊主觀上具有販賣毒品營利之意圖，自屬不當。又伊並無販賣毒品營利之意圖，係因黃文山一再請求，伊始有償轉讓毒品予黃文山，原審對此未予詳查，遽為不利於伊之認定，亦有未洽云云。

黃文山上訴意旨略以：伊犯後已坦承本件販賣毒品甲基安非他命及轉讓禁藥等犯行，且配合調查而使案情大白，犯後態度良好，伊將來絕不再犯，爰請再依刑法第五十七條規定酌減其刑，以勵自新云云。

王士安上訴意旨略以：原判決一方面說明證人黃文山於警詢之陳述，對伊並無證據能力云云，另方面卻於理由內引用黃文山於警詢之陳述，作為判斷之依據，顯屬不當。又民國一○二年十月七日案發當天，究係由廖俊堯或伊前往約定交易地點交付毒品予黃文山，廖俊堯與黃文山所述不相一致，原審未詳加調查釐清，遽認廖俊堯指示伊前往約定交易地點交付毒品予黃文山，亦有未合。再黃文山於案發當日打電話向廖俊堯購買毒品後，並無任何跡證證明伊將代替廖俊堯前往約定交易地點交付毒品，而黃文山於審理中亦未具體說明其究竟如何知悉上情，原審未就此項疑點加以釐清，遽為不利於伊之認定，殊屬違誤。此外，原判決並未說明有何具體證據足以證明伊主觀上有與廖俊堯共同販賣毒品營利之意圖，僅以黃文山並不知廖俊堯有無從中賺取差價之證詞不能作為有利於伊之認定等情為由，遽行推測伊主觀上具有販賣毒品營利之意圖，同有可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、認定行為人主觀上是否具有販賣毒品營利之意圖，並不以直接證據為限，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗及論理法則加以認定。原判決認定廖俊堯與王士安均係基於營利之意圖而販賣毒品海洛因與甲基安非他命予黃文山，已於理由內說明：販賣毒品海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求、政府查緝態度及風險評估而為機動之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣毒品所賺取之實際價差，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而販賣毒品者從「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式雖有差異，然其圖利之目的則屬相同；參以毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，若無利可圖，應無甘冒被查緝重刑之危險，無端為販賣毒品之勾當，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。廖俊堯、王士安與購毒者黃文山僅係普通朋友，並非至親，若非藉此牟利，自無甘承受重刑風險，將毒品無償贈與或轉讓予黃文山之理，是廖俊堯、王士安確具有營利之意圖，而為販賣海洛因、甲基安非他命犯行堪以認定等情綦詳（見原判決第二十頁第八行至第二十一頁第十一行）；核其所為之論斷，與經驗、論理法則尚屬無違，依上述說明，自不得任意指為違法。廖俊堯、王士安上訴意旨指摘原判決未憑證據，遽認其等主觀上具有販賣毒品營利之意圖一節，要非適法之第三審上訴理由。⑵、黃文山上訴意旨雖略稱：其犯後已坦承犯行，態度良好，請求再依刑法第五十七條規定酌減其刑云云。然原判決就黃文山所犯販賣第二級毒品一罪及轉讓禁藥二罪，均先依累犯之規定加重其刑（無期徒刑部分不得加重），後再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定（即於偵查及審理中均自白者減輕其刑），就其所犯販賣第二級毒品罪部分減輕其刑，最後再依刑法第五十七條規定，審酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後態度等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品罪部分量處有期徒刑三年八月，另就其所犯轉讓禁藥二罪部分，每罪各量處有期徒刑七月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑四年二月。核其所量之刑，既未逾越各該罪及應執行刑之法定刑度範圍，亦無顯然違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。黃文山上訴意旨並未具體指摘原判決對其量刑有何違法或不當之情形，僅以其犯後坦承犯行，態度良好等情，請求再依刑法第五十七條規定酌減其刑，自非合法之第三審上訴理由。⑶、原判決理由一方面說明：證人黃文山於警詢之陳述，對王士安並無證據能力云云，另方面卻又以黃文山於警詢所陳：「伊係向廖俊堯購買毒品施用，並非共同出資購買毒品」等語，作為判斷之依據，此部分之採證固有瑕疵。然原判決係以黃文山於警詢時所陳，與其在審判中所述並無不符之情形，而認定其於警詢時所述並無傳聞例外之情形（即欠缺證明犯罪事實之必要性），而不具有證據能力（見原判決第六頁倒數第六至倒數第二行），且原判決係以黃文山於警詢、偵查及第一審均明確陳稱：「伊係向廖俊堯購買毒品施用，並非共同出資購買毒品」等語，作為判斷之依據，並非單以其於「警詢時」

所陳為據（見原判決第十八頁第四至六行）。故縱除去黃文山於警詢之陳述，原判決依憑其於偵查及第一審所為相同之陳述，亦應為同一事實之認定，是原判決上述採證上之輕微瑕疵，顯然不影響於判決之結果，自不得執此作為適法之第三審上訴理由。⑷、原判決依憑黃文山之證述，以及卷附黃文山與王士安之電話通訊監察紀錄譯文，認定本件案發當日（即一○二年十月七日十七時十五分許），係廖俊堯指示王士安前往約定交易地點交付毒品海洛因及甲基安非他命各一包予黃文山，並取得價款共計新台幣二千元交予廖俊堯，已詳敘其理由，對於廖俊堯於原審所述當天係由其本人親自前往約定地點交付毒品予黃文山，並未指示王士安前往交付毒品予黃文山等語，何以係迴護王士安之詞而不足以採信，亦於理由內剖析論述綦詳（見原判決第十四頁倒數第二行至第十八頁第二行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。王士安上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，任意指摘原判決此部分採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。至廖俊堯、王士安其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。是本件上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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