最高法院一○三年度台上字第三八六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三八六二號

上訴人

詹燈興

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年八月十九日第二審判決（一○三年度上訴字第二五六、二六三、二六四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵字第六六六四、六六六五號，一○二年度偵字第二○四、八○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人詹燈興之自白，證人蕭阿謹、陳孟成、鍾秀樺、曾峰祥、謝志祥、陳銀漢之證詞，及通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署（改名衛生福利部）草屯療養院鑑定書併扣案毒品海洛因、甲基安非他命等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品四罪、幫助販賣第一級毒品一罪、共同販賣第二級毒品一罪罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯：不知係毒品，無營利意圖，與蕭阿謹無共犯關係，量刑較蕭阿謹重各節，及證人蕭阿謹迴護之說辭，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、上訴意旨略稱：上訴人基於友誼，陪同同案被告蕭阿謹，因坐在副駕駛座而傳遞東西，或受其請託順路送東西，並不知該物為毒品，此由蕭阿謹稱其毒品用報紙或禮盒包裝，即可證明，原審不予採信，復未詳查，有調查未盡之違法。蕭阿謹稱提供安非他命給上訴人，原審即據為上訴人販賣毒品之對價，然上訴人有工作及來路可取得安非他命，何須蕭阿謹提供為販毒代價？且上訴人未曾單獨販賣毒品，足證並無營利意圖。原審遽論販賣毒品罪，有調查未盡及理由不備之違法。原審雖依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減刑，然未審酌上訴人係礙於人情而涉案，假釋後努力工作，父母罹病，子女在學，販賣金額不多且均交蕭阿謹，買毒者本有吸食習慣，危害不大等情，其中販賣毒品各罪量刑僅較蕭阿謹少二月，顯然失重。有違比例原則及罪刑相當原則，請撤銷原判決，從輕量刑等語。

四、惟查：（一）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。上訴人與共犯蕭阿謹售賣第一、二級毒品，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以新台幣五千元、六千元、一萬元、一萬三千五百元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，此由蕭阿謹稱：毒品買進來，我挖一些毒品供自己使用，然後再把其餘毒品賣給他人等語。上訴人亦自承：蕭阿謹會提供甲基安非他命給我無償施用，作為跟蕭阿謹出去交易或幫蕭阿謹出去交易毒品的報酬等語（見第一審卷㈠第一四六頁），益臻明確，原判決認其等主觀上有營利之意圖，不違論理法則，亦無調查未盡或理由不備之情形。（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人有數次施用毒品之前科，復漠視毒品危害，惟念其非居於主導地位，小額零星交易，獲益不豐，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後坦承等一切情狀，認第一審分別量處適度之刑，並定應執行有期徒刑八年十月，尚屬妥適，而予維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反比例原則與罪刑相當原則。上訴意旨未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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