最高法院一○三年度台上字第三八八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三八八九號

上訴人

吳東諭

上訴人

賴美娟

上列一人選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

黃佳隆

選任辯護人

李岳洋律師

選任辯護人

郭曉丰律師

上訴人

董仁豪

選任辯護人

沙 洪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月八日第二審判決（一○一年度上訴字第二九○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度毒偵字第五四七、六二七、八四五、八四六、一三○九，一○○年度偵字第二四一一、四一二九、五○六二、五○六三、六八七四、七○三八、八四四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、吳東諭販賣第二級毒品（即原判決附表一編號 1至10）、賴美娟（即原判決附表一編號 9）、黃佳隆（指原判決附表二編號7、9）及董仁豪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人吳東諭、賴美娟、黃佳隆、董仁豪之違反毒品危害防制條例犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於分別論處吳東諭犯如其附表一編號 1至10、賴美娟犯如其附表一編號9、黃佳隆犯如其附表二編號7及董仁豪犯如其附表五編號2、4所示販賣第二級毒品部分科刑之判決及將第一審關於黃佳隆被訴於民國99年11月9 日販賣第二級毒品所為無罪之判決撤銷，改判分別論處吳東諭犯如原判決附表一編號1至8、編號10所示販賣第二級毒品及編號 9所示共同販賣第二級毒品，計十罪刑；論處賴美娟犯如原判決附表一編號 9所示共同販賣第二級毒品罪刑；論處黃佳隆犯如原判決附表二編號7、9所示販賣第二級毒品，計二罪刑（均為累犯，黃佳隆另犯原判決附表二其餘販賣第二級毒品，計七罪刑部分，因未據上訴理由，經判決駁回，詳如後述理由二）；論處董仁豪犯如原判決附表五編號2、4所示販賣第二級毒品，計二罪刑。另以第一審判決論處董仁豪犯如其附表五編號 1、3、5所示販賣第二級毒品，計三罪刑，為無不合，予以維持，駁回董仁豪該部分之第二審上訴，並依數罪併罰之例，就吳東諭、黃佳隆（包含後述駁回上訴部分）、董仁豪所犯上開數罪，分別定其等應執行之刑及各為相關從刑之諭知，均已逐一詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就賴美娟、黃佳隆、董仁豪否認販賣毒品罪所持之辯解及吳東諭、董仁豪主張其等已供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用各云云，如何並無足採，分別詳敘其應予指駁不採之理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經查吳東諭於警詢、偵查中雖供稱伊所有之甲基安非他命毒品係向綽號「阿兄」之男子所購買，然並未具體指出其真正姓名、住址等項，以供查證，迨至原審始具狀供稱該毒品上游綽號「阿兄」之男子即係江衍希，住在金城路等語，然此經原審分別向宜蘭縣警察局及台灣台北地方法院檢察署函查結果，均復稱並未因之而查獲江衍希涉犯販賣毒品罪嫌。而依原審審判期日即103年6月17日之台灣高等法院被告（江衍希）前案紀錄表所載，亦未有江衍希因涉犯販賣毒品罪，遭查獲起訴之前案紀錄。則原判決以上開復函及江衍希之前案紀錄，認吳東諭於原審雖供出其販賣之甲基安非他命毒品係購自綽號「阿兄」之男子，即江衍希，並經原審法院移送偵查，但於原審法院審理終結前，檢警機關並未因之查獲、起訴江衍希涉嫌販賣毒品罪，所為與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不符，乃未依該條規定減輕其刑，於法尚無不合，應無判決不適用法則及證據調查職責未盡之違法。又吳東諭係於第一審100年8月4日、101年2月23日準備程序期日及101年5月24 日審判期日，先後自白本件販賣毒品犯行，觀諸各該筆錄記載，吳東諭之選任辯護人於101年2月23日第一審準備程序期日雖指吳東諭坦承全部犯罪事實，之前檢察官表示可以科以七年有期徒刑等語，然檢察官當庭則以依檢察官立場，希望斟酌全部因素依法判決，吳東諭所涉十件販賣第二級毒品罪，其最低刑度為七年以上有期徒刑，請法院依法判決。依此，檢察官所稱七年有期徒刑，當係指吳東諭所犯本件販賣第二級毒品之十罪，其各罪之法定最低刑度而言，非指法院或檢察官同意就吳東諭所犯販賣第二級毒品罪，各僅量處有期徒刑七年，尤非指其所定之執行刑而言，且由吳東諭嗣於同年5月24 日第一審審判期日，仍為犯罪之自白，足證其並無因受利誘、誤導而為自白情形。則原判決採吳東諭審判中之自白為其犯罪論據之一，應無採證違法可言。而原判決於理由內關於賴美娟確有其附表一編號9 所示與其夫吳東諭共同販賣甲基安非他命予林明煌等情，係以林明煌於偵、審中結證之供詞，與吳東諭審判中所述情節大致相符，復有吳東諭、賴美娟使用0000000000號行動電話於100年1月8日下午3時17分許、同日下午3時39 分30秒許與林明煌所使用0000000000號行動電話之監聽通聯譯文足佐，並說明林明煌與賴美娟、吳東諭均無仇怨，其就歷次與吳東諭交易毒品之過程，並非陳述賴美娟每次皆有在場，僅就此次交易指賴美娟有陪同吳東諭前來，且有交付毒品之行為，若非其親身經歷，當不致為如此之陳述，參酌林明煌與賴美娟之上揭電話通聯，其內容亦談及「林明煌：你們在三重了嗎」、「賴美娟：對呀，等下不是要去萬華嗎？」、「林明煌：對呀」，亦可見賴美娟對於吳東諭將前往萬華與林明煌見面交易之事，甚為明瞭，乃綜合判斷，認本次交易賴美娟確有陪同吳東諭前往與林明煌見面，林明煌於偵、審中證稱賴美娟陪同吳東諭前來交易，並從窗戶將毒品交伊，伊再將錢交予吳東諭等語，堪以採信。而就賴美娟否認案發當時在場，且交付毒品予林明煌及知悉吳東諭所交付者，係屬甲基安非他命毒品之辯詞，何以不足採，以及賴美娟與吳東諭就該次售賣毒品予林明煌，如何具有犯意聯絡、行為分擔，為該販賣毒品罪之共同正犯各情，詳加說明其認定依據及得心證之理由，則其非僅以購買毒品之林明煌片面陳述為其犯罪之論據甚明，要無採證違法及判決理由不備之違誤。再者黃佳隆確有原判決附表二編號7 所示販賣甲基安非他命予徐仕豪犯行，已經黃佳隆、徐仕豪於警詢及偵查中一致供認屬實，並有卷附渠等二人為交易毒品之電話監聽通聯譯文足佐等情，已經原判決於理由內敘明其所憑之論據。並依渠等二人之電話監聽通聯內容，認原判決附表二編號7 之毒品交易，係黃佳隆自己前往交易地點交付甲基安非他命予徐仕豪無誤。而就徐仕豪於第一審審理時證稱該次毒品交易，係由黃佳隆之友人交付毒品及收取價款等語，認與渠等之電話監聽內容不符，難認屬實。而原判決於理由內復已說明販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等等考量，而於臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，其既有營利意圖，尚非可與單純為便利他人施用，乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。並就黃佳隆販賣甲基安非他命予徐仕豪，主觀上確有營利意圖乙節，詳敘其認定憑據及心證之理由，而就黃佳隆否認有營利意圖，辯稱其係幫徐仕豪代購毒品，所為應僅屬幫助施用及轉讓毒品行為各云云，予以摒棄不採。則黃佳隆於電話監聽通聯中雖有向徐仕豪稱「我也想介紹你和人家直接認識，人家不要，要單純處理……我也只是傳達，人家不要跟你見面，買這東西有規矩等語，而其甲基安非他命確來自於陳益哲，亦均不足以否認其基於販賣營利意圖，自陳益哲取得甲基安非他命後，售賣予徐仕豪之事實。又原判決就黃佳隆於其附表二編號9 該次毒品交易已經完成乙節，亦已敘明其所憑認定之依據及得心證之理由。復對徐仕豪於偵查中證稱與黃佳隆為毒品交易，有時候講一下，但未成交，以及黃佳隆嗣於審判中辯稱該次交易並未完成各等語，說明其不足採之理由。所為證據之取捨論斷，屬事實審法院採證認事職權之適法行使，要不能認有判決適用法則不當之違誤。而原判決於理由內就董仁豪確有其附表五編號1至5所示販賣甲基安非他命予吳柏鋒犯行，除以吳柏鋒偵查中結證之供詞，董仁豪亦坦認有於該附表所示時、地先後交付甲基安非他命予吳柏鋒，並向其收取價款屬實，及董仁豪為本件毒品交易，使用0000000000號行動電話與吳柏鋒使用之0000000000號行動電話所為之監聽通聯譯文，資為其認定依據。並就董仁豪辯謂原判決附表五這5 次都係吳柏鋒先拿錢給伊，其等係合資購買甲基安非他命，吳某沒時間，就請伊幫忙打電話，這5 次都是由伊打電話，由其出面向「阿國」購買甲基安非他命，「阿國」會按照其等出資比例將毒品分裝好，伊再將毒品交予吳柏鋒云云，說明其如何不足採之理由，要無判決理由不備之違法。且原判決就其附表五編號1 部分，並說明依董仁豪與吳柏鋒二人之電話監聽通聯內容，董仁豪曾提及「昨天拿應該不錯」等語，堪認董仁豪與吳柏鋒通話時，已持有相當數量之甲基安非他命，嗣吳柏鋒於通話時提及「那我現在往你那邊移動，等你電話」等語，二人於通話中均未談論需先收取現金，再由董仁豪前往購買甲基安非他命之情，因認吳柏鋒於第一審審理時就此所證，並無足採。則原判決對吳柏鋒此項供證，既已說明不足採之理由，則吳柏鋒於警詢、偵查中縱曾為類此之供述，亦屬無足採信，此為當然之理，原判決對之未再特加說明不採之理由，要不能認有理由不備之違法。且觀諸董仁豪與吳柏鋒上開行動電話通聯內容，吳柏鋒已表明欲購買新台幣六千元甲基安非他命，並經董仁豪立即允諾，足見董仁豪其時對吳柏鋒所欲購買甲基安非他命之價量已經確定，則渠嗣於同日20時46分30秒，以上開行動電話與0000000000號行動電話為通聯時，雖曾向對方表示「我要先問一下」之語，然僅此尚不足以遽認董仁豪係受託代吳柏鋒購買毒品，不能認係對董仁豪有利之證據，原審對董仁豪該行動電話之通聯，未為無益之調查，不能認有證據調查職責未盡之違法。原判決引用董仁豪與吳柏鋒上開電話監聽通聯譯文，為其犯罪論據，亦不能認有證據上理由矛盾之違誤。又董仁豪就原判決附表五所示販賣甲基安非他命予吳柏鋒犯行，辯稱吳柏鋒係先將錢拿給伊，由伊出面購買，伊與吳柏鋒係合資購買甲基安非他命等語，然此業經原判決敘明其不足採之理由甚詳。

則董仁豪於原判決附表五編號3 部分，在獲悉吳柏鋒欲購買甲基安非他命後，再以電話與其毒品上手，綽號「阿國」之人聯繫，以確定其毒品數量，本屬毒品交易之上、下手間平常之舉，尚不足以執此否認其販賣毒品犯行，而認原判決此部分認定事實與卷證不相符，即無證據上理由矛盾之違法可言。是吳東諭、賴美娟、黃佳隆與董仁豪分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等之其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係屬適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等此部分上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

二、黃佳隆上訴（指原判決附表二編號1至6及編號8）部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決認黃佳隆如其附表二編號1至6及編號8 所示犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判論處其犯各該附表編號所示販賣第二級毒品罪刑（均為累犯），黃佳隆不服原判決，於103年7月28日提起上訴，然就原判決附表二編號1至6及編號8 部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就各該部分之上訴自非合法，應予駁回。

三、吳東諭就施用第二級毒品（即原判決附表一編號11）上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決認吳東諭如其附表一編號11所示犯行，罪證明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判論處吳東諭施用第二級毒品罪刑，此核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件。吳東諭不服原審判決，提起第三審上訴，未聲明係對其一部為之，應認係對其全部提起上訴，此部分之上訴顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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