最高法院一○三年度台上字第五九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五九四號

上訴人

宋華

上訴人

蔡漢雄

上列一人選任辯護人

王東山律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月十六日第二審更審判決（一００年度重上更㈡字第一四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現更名為台灣新北地方法院檢察署〉九十三年度偵字第六０一三、一九五０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人宋華、蔡漢雄有其事實欄（下稱事實欄）所載之犯行，因而撤銷第一審關於宋華、蔡漢雄部分之科刑判決，改判仍變更檢察官之起訴法條，依修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定，從一重論宋華以連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑三年二月，褫奪公權三年；論蔡漢雄以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人之不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑三年，褫奪公權三年。固非無見。

二、惟查：

㈠實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。本件原判決認定上訴人宋華係行政院海岸巡防署海岸巡防總局（下稱岸巡總局）秘書室主任，明知岸巡總局配用之車牌○○-○○○○號公務車（下稱A車）雖係供作載送其上下班與差勤及文書收發使用，但須另由駕駛兵駕駛，不得由宋華本人自行駕駛；且依行政院秘書處頒布之事務管理手冊規定，公務車須於派車單上填載用車事由，完成派車手續方得調派，因公使用完畢後，亦應由駕駛兵駛至該機關指定之停車場所存放，未經許可不得在外停放；乃案發時，宋華未經核准，違反前開規定，私自駕駛Ａ車返回其位於台北市南港區住處，停放該地下一樓停車場，未於當日駛回岸巡總局指定之停車場，適納莉颱風豪雨造成台北市南港、內湖等低窪地區淹水，致Ａ車因而泡水毀損，此屬宋華個人疏失導致，有關Ａ車維修費用，應由宋華全額負擔；詎宋華竟利用其岸巡總局秘書室主任，負責公務車使用調度，與岸巡總局勤保修科有業務聯繫之職權機會，向主管公務車維修及費用之審核與核銷業務之上訴人蔡漢雄（時任岸巡總局後勤組少將組長，民國92年7月2日退伍）及共同正犯鍾○良（時任岸巡總局後勤組補給保修科少校科員，另案經國防部高等軍事法院以公務員登載不實文書論處罪刑確定）請託，表示依其財力僅能支付新台幣（下同） 9萬元，不足部分冀由後勤補保科挪用其他公務車之維修預算剩餘款支付，以圖其本身之利益；蔡漢雄與鍾○良因同意配合，以浮報其他公務車維修項目方式，將差額挪用支應Ａ車修繕之用，使宋華圖得免予支付Ａ車全部修繕費用之不法利益等情，係以證人即岸巡總局秘書室主任之駕駛柳○獻及警衛二中隊調度室駕駛李○東證述：Ａ車應由駕駛兵駕駛，不可私下交由宋華自行駕駛使用等語；證人即岸巡總局後勤組補給保修科科長葉○璋證稱：車輛是否因公損壞，須簽報主任秘書以上主管同意，鍾○良不能自己決定是否因公，本件無簽報主任秘書核示是否因公等語；行為時行政院訂定之「車輛管理手冊（下稱車輛管理手冊）」規定「公務車因公使用完畢，應即由各該駕駛人駛至該機關指定之停車場所存放，未經許可不得在外停放」；且岸巡總局並無宋華可自行駕駛Ａ車在外跨夜使用之申請核准紀錄資料，有卷附岸巡總局98年12月18日岸督字第0000000000號函可憑等為其主要論據（見原判決第8頁第7至15列、第9頁第8至10列、第16至19列）。惟依卷內筆錄，證人即岸巡總局會計室主辦會計廖○財於原審更一審（下稱更一審）審理中證述：「（問：公務人員開公務車外出，有關損害應如何負擔？）如果因公外出，有派車單，因不可歸責於公務員所造成公務車損害，依法我們會計內部審核相關規定，辦理核銷手續，依規定有關單據應由機關長官或權責長官核批後，才能送會計部門結報手續。在此種情形，有關公務車損害是由公家負擔。若非因公，車輛損害應由當事人自己負擔」等語（見更一審卷一第232頁背面、第233頁），是公務員若因執行公務駕駛公務車外出，因不可歸責於己之事由致公務車受有損害，即由公款負擔該公務車之損害，非由個人負責。原判決援引之上開證據，固得證明宋華於案發時對於Ａ車之使用程序，與車輛管理手冊規定有違，然似難獲致宋華使用Ａ車與公務無關之心證。而上訴人宋華、蔡漢雄（下稱上訴人等二人）始終否認犯行，宋華並於行政院海岸巡防署訊問中即供稱：納莉颱風來襲前夕，岸巡總局成立防颱小組會議，伊奉召參加會議，議畢，因顧及行車安全即自行開車返家等語（見偵字第6013號偵查卷第84頁背面），於法院審理中亦辯稱：伊係營區防颱編組主管，指導部屬完成防颱工作，因伊非屬軍職，無須留在營區，故伊自認係因執行公務駕駛Ａ車返家，並未違反派車規定，且平常時使用公務車完畢，雖應依規定駛回指定的停車場，但伊認為颱風並非平日，當時伊是執行防颱整備及災後復原，使用Ａ車自屬執行公務等語（見原判決第7頁第6至11列）；另證人鍾○良於原審審理中證述：經其向調度室查詢結果，宋華返回營區係為處理防颱編組之事，且有按程式申請派車，宋華係秘書室主任，總管岸巡總局業務，因防颱編組，返回總局開防颱會議，作防颱準備，因此調查結果係因公等語（見上訴審卷第164頁正、反面；更一審卷一第160、161頁）；稽之卷附岸巡總局98年12月18日岸督字第0000000000號函，亦有「二、經查90年9月納莉颱風來襲，本總局參照行政院海岸巡防署89年6月9日署勤字第00 000000000號函頒『防颱作業計畫』成立防颱中心任務編組，而納編之秘書室下設企畫、文書、總務及公關四個科，各職掌事項凡與防颱有關，均為秘書室主任主管與監督範圍。三、90年9月15日，車號00-0000 公務車調派與使用，經查派車單已隨車泡水銷毀」等意旨（見更一審卷一第20 5頁），則宋華於案發時駕駛Ａ車返家，是否與公務無關，即非無疑；又原判決既已認定Ａ車係因納莉颱風豪雨造成台北市南港、內湖等低窪地區淹水，致泡水毀損，則Ａ車之受損害，似亦非屬可歸責於宋華之事由。以上，倘若無訛，宋華上開辯解及證據，對上訴人等二人是否犯圖利罪，係屬有利之證據，該辯解及證據是否可採？宋華使用Ａ車究否與公務有關？對於上訴人等二人圖利罪成立與否，難謂無重大關係，自應詳予查明，乃原審未根究明白，並於理由內為必要說明，遽行判決，自嫌速斷。

㈡數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。原判決認定上訴人等二人，均明知宋華違反規定使用配用之Ａ車，致Ａ車因納莉颱風全車泡水損害，於90年10月26日第一次送修之全部維修費用為15萬4,316 元，應由宋華全額負擔，詎宋華利用其身為岸巡總局秘書室主任，負責公務車使用調度，與岸巡總局後勤保修科有業務聯繫之職權機會，向主管公務車維修及費用之審核與核銷業務之蔡漢雄與鍾○良請託，三人因而商議由宋華於9 萬元額度內支付維修費用，超過部分，以浮報岸巡總局其他公務車維修費用之行使公務員登載不實公文書之犯罪方式予以挪支，使宋華獲得免於支出該6萬4,316元修繕費之不法利益（下稱第一次維修）；又上訴人等二人與鍾○良明知Ａ車因前述全車泡水事故嚴重受損，變速箱亦無倖免，Ａ車於90年12月27日第二次進廠維修變速箱款之維修費5萬9,860元，亦應由宋華全額負擔，乃三人猶共同承上概括犯意聯絡，再以浮報岸巡總局其他公務車維修費用之行使公務員登載不實公文書之犯罪方式予以挪支，使宋華獲得免於支出此部分5萬9,860元修繕費之不法利益（下稱第二次維修）等情。倘若屬實，上訴人等二人圖利宋華之私人不法利益，乃在於減免宋華因違規使用系爭公務車，致該車基於同一原因損壞，而經先後二次維修之費用，其等圖利之對象及目的俱屬同一，依一般社會健全觀念，能否強行分開而以連續犯論之，仍非無疑。原判決未詳予究明，遽以修正前刑法連續犯論擬，判決自有違誤。

㈢原判決理由認定犯罪事實所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要；且須實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，如與卷內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，亦屬採證違法。原判決依憑偵字第19509 號偵查卷第52至55頁所附證據，作為認定上訴人等二人與鍾一良共同於90年12月21日製作不實之車牌○○-○○○號（9,683元）及○○-○○○號（9,683元）車輛申請維修簽呈（見原判決第23頁第3至5列）之事實。惟卷查，偵字第1950 9號偵查卷第52至55頁，係九和汽車股份有限公司○○服務廠出具之請修項目表及估價單，並非原判決所指之簽呈。原判決基以認定上訴人等二人此部分共同行使公務員登載不實公文書犯行之根據，即有證據上理由矛盾之違法。

三、綜上，上訴人等二人之上訴意旨執以指摘原判決有適用法則不當之違背法令，核為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。末者，依98年4月22 日修正施行前貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，公務員圖利罪以「明知違背法令」為其構成要件之一。原審既依該項規定論處蔡漢雄罪刑，惟於判決主文內未記載此項構成要件，尚有未洽。又本件自第一審繫屬日（94年1月25 日）起，迄今已逾八年，有無刑事妥速審判法第七條之適用？案經發回，併請一併注意。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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