最高法院一○三年度台上字第七一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第七一三號

上訴人

彭欣惠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月十二日第二審判決（一○二年度上訴字第二九五三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第四五三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人彭欣惠施用第一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。就施用第一級毒品部分，已併引用第一審判決之記載，而詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。復查毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」上訴人雖於偵審中自白，但係犯該條例第十條第一項之罪，核與上開規定不符，原判決未予減輕其刑，並無不合。又刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

三、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。上訴人所犯，與上開施用第一級毒品重罪有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴於第三審法院之罪，該項重罪上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。

四、本件既從程序上駁回，上訴人請求酌減其刑云云，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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