最高法院一○三年度台上字第八五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第八五二號

上訴人

王佳男

選任辯護人

戴嘉志律師

上訴人

楊志堅

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月十三日第二審判決（一０二年度上訴字第九三七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第一三七六八、一五六六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為㈠、上訴人王佳男基於非營利之目的購入第二級毒品甲基安非他命後，變更原持有之犯意為販賣之意思，將之寄放在有對外銷售管道之莊佳富住處，著由莊佳富伺機對外販賣圖利，及㈡、上訴人楊志堅與莊佳富基於營利之目的，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予許博維各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處王佳男共同意圖販賣而持有第二級毒品（累犯）罪刑；論處楊志堅共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（主刑處有期徒刑三年八月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就王佳男否認有更易營利販賣意圖之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

查㈠、檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者，基於刑事訴訟法第二百六十七條審判不可分之原則，及與此原則同一訴訟理論，始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一部減縮，而應於理由內敍明就未起訴部分一併審判，或就起訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言；設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院在不變更起訴之犯罪事實之範圍內，自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第三百條變更起訴法條之範疇。本件檢察官起訴王佳男涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，原判決認定僅構成同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，既謂此兩者有實質上一罪關係，自應適用刑事訴訟法第三百條之規定變更檢察官所引起訴法條，並說明其理由即足，乃原判決以此為犯罪事實一部減縮，而就販賣部分諭知不另為無罪之判決，揆之前開說明，容有未宜。惟稽之案內資料，原審業已踐行告知變更罪名之程序，則原判決此部分瑕疵，基於無害違誤，究仍無礙於王佳男訴訟防禦權之行使。㈡、原判決就王佳男部分，係綜合王佳男之部分自白，證人許博維、莊佳富與楊志堅等人之證詞，王佳男與許博維、楊志堅間之通訊監察譯文，暨莊佳富、楊志堅與許博維交易毒品之過程等證據資料，本於調查所得，認定莊佳富與楊志堅二人固逾越王佳男之授權，將王佳男所寄放之毒品甲基安非他命販賣予許博維（約 0.5公克），而不應令王佳男共負販賣罪責，但依王佳男之指示前往向許博維催討欠款新台幣（下同）一千元之楊志堅，於許博維與王佳男通話完畢後，即不假思索地至莊佳富住處拿取上開毒品交付許博維，並轉交許博維購買毒品價金一千七百元予莊佳富收受等情，憑為判斷雖無證據證明王佳男係基於意圖營利而販入上開毒品，但其購入毒品持有後，將之寄放在莊佳富住處，著由莊佳富伺機出售時，即屬更易其原持有之意思為意圖販賣而持有犯意之客觀表徵，已記明認定之理由，並無王佳男上訴意旨所稱判決理由不備之情形。至於楊志堅部分，原判決則係依據楊志堅於偵、審中之自白，證人許博維之證詞，及卷附通訊監察譯文等證據資料，憑為判斷犯罪事實。即使未有毒品扣案，然依上揭證據資料，亦無礙於各該犯罪事實之認定，而無上訴人二人所指調查未盡之違法可言。㈢、經核原判決所為論述說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指摘。上訴人等上訴意旨所指，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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