最高法院一○三年度台上字第九三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第九三一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

童軍文

選任辯護人

邱群傑律師

選任辯護人

許卓敏律師

選任辯護人

賴志凱律師

上訴人

即被告

王壽昌

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

于 銘

上訴人

許瓊芳（原名許瓊方）

上訴人

王思又

上列一人選任辯護人

鄭洋一律師

上列一人選任辯護人

曾紀穎律師

上列一人選任辯護人

凃莉雲律師

上訴人

林哲有

選任辯護人

廖于清律師

上訴人

魏仰賢

選任辯護人

陳世杰律師

被告

謝志賢

選任辯護人

高奕驤律師

　　　　　　呂佩芳律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第九○九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第三五四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、己○○、丙○○、甲○、乙○○、丁○○、辛○○、庚○○部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人即被告己○○、丙○○、上訴人乙○○、丁○○有如其犯罪事實欄二所載之犯行、上訴人甲○有如其犯罪事實欄二、三所載之犯行、上訴人辛○○有如其犯罪事實欄四所載之犯行，均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對其等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認其等犯行明確，而撤銷第一審關於己○○、丙○○、乙○○、丁○○、辛○○部分，關於甲○圖利使未滿十八歲之人為性交易罪、轉讓禁藥及第三級毒品予陳○柔（真實名字詳卷）、轉讓第三級毒品予3440－10012 （真實姓名、年籍詳卷）部分之科刑判決，改判仍論處㈠己○○、丙○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易六罪罪刑（均累犯）、共同犯圖利媒介性交易四罪罪刑（均累犯）、共同犯圖利媒介猥褻罪刑（均累犯）。㈡甲○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易六罪罪刑（其中五罪為累犯）、成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪刑、犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥（累犯）罪刑。㈢乙○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易六罪罪刑、共同犯圖利媒介猥褻二罪刑。㈣丁○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪罪刑。㈤辛○○販賣第三級毒品罪刑。並維持第一審關於論處甲○成年人對未成年人轉讓第三級毒品五罪罪刑（均累犯）、轉讓第二級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回檢察官及甲○在第二審此部分之上訴。另經審理結果，認不能證明庚○○有圖利強制使周○潔（真實名字詳卷）為性交之犯罪，因而撤銷第一審關於論處庚○○共同犯圖利強制使人性交罪之科刑判決，改判諭知庚○○被訴圖利強制使周○潔為性交罪部分免訴。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、

㈠檢察官上訴意旨略稱：原判決就被告己○○、丙○○被訴共同圖利強制使周○潔、黃○婷（真實名字詳卷）為性交部分置而不論，有已受請求之事項未予判決之違法。就被告庚○○圖利強制使周○潔為性交部分，將周○潔於警詢及偵查中之陳述予以割裂評價，其採證與論理法則有違云云。

㈡己○○上訴意旨略稱：原判決採用證人庚○○、楊鈞富、丙○○、乙○○無證據能力之警詢中陳述，丁○○於偵查中未經具結之陳述，原判決附表三（下稱附表三）編號1 所示證人推測之詞、編號2 所示證人傳聞之詞，為其不利之認定，有違證據法則；未說明附表三編號7 所示證人及黃○婷對其有利之陳述不可採之理由，有理由不備之違誤；認其容留、媒介未滿及已滿十八歲不同女子與他人從事性交易行為，係數罪併罰而非集合犯，有適用法則不當之違誤云云。

㈢丙○○上訴意旨略稱：原判決認其應與己○○就由己○○個人負責之「雞房」（指媒介女子與他人為性交易）部分，負共同正犯責任；認其各次犯行係接續為之，惟於論罪時竟予以分論併罰，有理由矛盾及適用法則不當之違誤云云。

㈣甲○上訴意旨略稱：原判決僅憑附表三編號 1、2、3、4、6、7 所示證人片面且與事實不符之陳述，為其不利之認定，有違證據法則。又其對於轉讓毒品之數量及時間容有爭議，原判決在無積極證據佐證下，逕自認定犯罪事實，有證據上理由矛盾及理由不備之違誤云云。

㈤乙○○上訴意旨略稱：原判決未說明對其有利之證據不足採之理由，有理由不備之違誤，認其犯罪係數罪併罰而非集合犯，有適用法則不當之違誤，所量處之刑度較共同正犯楊鈞富為重，有違罪刑相當原則云云。

㈥丁○○上訴意旨略稱：原判決引用證人3400－9955前後反覆，且係推測之詞，為丁○○不利之認定，有違證據法則，復就非屬其所有之物宣告沒收，有適用法則不當之違誤云云。

㈦辛○○上訴意旨略稱：證人林○茹（真實名字詳卷）在警詢中所為對辛○○不利之陳述係警察以不正方法取得，辛○○在原審已爭執其在警詢中陳述之證據能力，且其之陳述前後不一，與常情不合，原判決採用其警詢之陳述為辛○○不利之認定，有違證據法則；林○茹係指稱辛○○並販賣第三級毒品愷他命三次，原判決未說明其所認定者為該三次中之何次，有理由不備之違誤云云。

四、惟查：

㈠刑事訴訟之審判，採不告不理原則，案件須經起訴，繫屬於法院，法院始有審判之義務，而審判之事實範圍，自應以起訴書有關被告「犯罪事實」欄記載之犯罪事實為限。原判決已說明本件起訴書雖記載：「己○○、丙○○、庚○○、甲○並承前揭意圖營利之犯意，而以下列方式違反本人之意願，使女子與他人為性交之行為」等語，惟有關違反周○潔意願使其與他人為性交行為部分，其行為人僅記載庚○○，違反黃○婷意願使其與他人為性交行為部分，則僅記載己○○，就起訴書犯罪事實欄未記載之被告，自不在該部分事實起訴之範圍內，而無從審究（見原判決第四十八至四十九頁），因而未就該未經起訴部分審理；另就己○○被訴違反黃○婷意願使其與他人為性交行為部分，說明難以證明黃○婷有被限制行動自由或被強迫從事性交易，僅應以論刑法第二百三十一條第一項罪名之理由（見原判決第二二至二三頁），核無已受請求之事項未予判決之違誤。

㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑：

⒈證人甲○、庚○○、楊鈞富、附表三所示之證人之證述，佐以附表三「相關證據」欄所載之相關證據等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明 ① SexyDiamond娛樂經紀有限公司（下稱SD 公司）分酒店（指媒介女子至酒店與他人為猥褻行為）及雞房二部分，酒店由丙○○負責，雞房則由己○○負責，附表三編號10至12所示任職於雞房之女子，於偵查中均提到SD公司，若雞房僅己○○個人經營，與SD公司無關，上開女子豈會提到SD公司？又如何會在丙○○及庚○○處扣得附表三編號10至12之女子所簽署之SD公司履歷表及員工任職切結書，若雞房與SD公司無關，丙○○何以會於總帳簿中一併記錄上開女子還款之情形？認己○○、甲○、庚○○所稱雞房與丙○○無關之詞不足採。②附表三編號1至5 、編號7所示之未滿十八歲女子證稱其等經人介紹至SD公司上班等語，若其等非加入SD公司之小姐，應無為上開證述，亦無扣得其等之SD公司履歷表、員工任職切結書、SD公司經紀合約書之理。且上述書證既分別在SD公司成員中之己○○、甲○及庚○○處扣得，縱於丙○○處未扣得，亦難執為有利丙○○之認定。又附表三編號1至7所示之女子分別證稱：己○○等人知悉其等未滿十八歲等語（見原判決第二十頁⑵），其等與本案己○○等人均無怨隙，核無誣陷己○○等人之理；參以庚○○證稱：加入SD公司之小姐一定會交履歷表及證件影本等語，而扣案附表三編號1至2、編號4至5、編號7之女子之SD公司履歷表，或SD 公司員工任職切結書，其上均有各該女子出生年月日之記載，部分並附國民身分證正反面影本，SD公司旗下小姐既均有填寫履歷表及提供身分證件，且履歷表上並載明出生年月日，衡情SD公司與該女子有關之成員，應無不知之理。雖未扣到附表三編號3女子之履歷表或SD 公司員工任職切結書等文件，但依庚○○之上開證述，可徵該女子當亦有提供上開資料，是難以未扣得該女子之相關文件，而謂SD公司與該女子有關之成員不知其年齡。③庚○○、甲○、楊鈞富等人靠行SD公司，係因其等無能力與酒店談小姐至酒店為猥褻行為之價錢，SD公司始有能力，衡情其等旗下所有小姐至酒店為猥褻行為，當均係靠SD公司與酒店洽談，應無只有部分小姐由SD公司為之之理。是其等證述非旗下所有小姐均報給SD公司云云，顯非屬實。又扣案如原判決附表五編號8 所示之酒店小姐對帳單、附表五編號7 薪資袋內所附之酒店報班表等資料，有附表三編號1至5、編號7 所示未滿十八歲之女子應領金額、日薪等之記載，益徵附表三編號1至5、編號7所示未滿十八歲之女子確係相關經紀人報至SD 公司之旗下小姐無訛，認庚○○、楊鈞富、甲○及范○婷所為有利己○○等人之詞，亦難認屬實。附表三編號1、2、3、4嗣後所為有利於己○○等人之詞，不足採信。因而認定己○○等人確分別有如原判決犯罪事實欄二所載犯行。

⒉甲○之自白，原判決附表四所示證人之證述，佐以台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷因而認定甲○確有原判決犯罪事實欄三所載犯行。

⒊林○茹之證述，佐以交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、扣案之愷他命二十袋等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明林○茹於審理中明確指證向辛○○購買愷他命之事實，林○茹與辛○○既無嫌隙，自無甘冒偽證重罪誣陷辛○○之理，其對辛○○不利指述非應警察之要求而為，辛○○亦供稱其應該有幫林○茹向他人拿過愷他命，扣案之愷他命二十袋係其所有，而辛○○交付愷他命予林○茹時，從未曾提及係幫忙林○茹向他人購買之情，辛○○確係販賣愷他命予林○茹，絕非幫助林○茹向他人代購愷他命，並說明其認定辛○○販賣愷他命予林○茹時間之依據（見原判決第三十五頁㈤），因而認定辛○○確有原判決犯罪事實欄四所載犯行。

⒋周○潔於警詢供稱：我說我不想做，但庚○○恐嚇要將我送回之前的經紀公司控管或毒打等語，於偵查中則稱：如果我不做會被送回神采公司，他們會找人修理我，我看過神采公司打人，我會怕等語，則究竟周○潔繼續在SD公司雞房上班，是因遭庚○○恐嚇所致？抑或因積欠神采公司錢被轉至SD公司雞房賺錢還債，倘不在SD公司上班就需回神采公司，因其見過神采公司打人，其會害怕，不願回神采公司，始繼續在SD公司任職？依其陳述內容顯有不明，自有傳喚周○潔調查澄清之必要，惟周○潔經傳喚、拘提未到庭，此部分既無法釐清，依罪證有疑採利於被告之原則，自難僅憑其警詢之證述，遽認庚○○有對周○潔恫稱上開各語。再者，周○潔雖稱其吃喝拉撒睡及住都與庚○○一起，沒辦法自己住外面云云，然周○潔亦稱其曾離開兩天過，倘周○潔行動自由被控制，其如何能離開二天？是其證稱前述各語是否與事實相符，難謂無疑，自難以此認周○潔有被限制住居，無行動自由，因而就庚○○被訴圖利強制使周○潔為性交部分為免訴之諭知。均已分別敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，及己○○等人成立犯罪部分係犯意各別，應予分論併罰，所為論斷無違經驗法則與論理法則，亦無理由不備之違誤。又①原判決係採用庚○○、楊鈞富、乙○○於偵查或審理中之陳述為己○○不利之認定（見原判決第十五頁、第二一頁），並未採用丙○○、丁○○之陳述作為己○○不利之認定。②丁○○既與己○○等人成立共同正犯，原判決依共犯責任共同原則，就屬共同正犯己○○等人所有，供該犯罪所用之物，予以宣告沒收，並無違誤。③原判決係採用附表三編號7 所示證人於偵查中及審理中之證言，而非採用其於警詢中之陳述為乙○○不利之認定（見原判決第八十頁），該證人於原審亦供稱：偵查中檢察官並無不當取供等語（見原審卷㈢第九四頁）；第一審判決認楊鈞富多次共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪有部分係集合犯，而只論以二罪，因其未提起第二審上訴而確定；原判決則認乙○○多次共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪部分非集合犯，均應分論併罰，因而定較重於楊鈞富為重之執行刑，並無違反罪刑相當原則。

④原判決係引用林○茹於第一審之證言而非警詢中之陳述作為辛○○不利之認定（見原判決第二十六頁）。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等此部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

貳、戊○○部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人戊○○因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於民國一○二年二月十八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

G