最高法院一○三年度台非字第一○六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一○六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

葉智全

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○一年十一月十三日第一審確定判決（一○一年度訴字第一二五○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一九六八、二三二八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾受徒刑之執行完畢已逾五年者，自無成立累犯。該項前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受徒刑之執行完畢已逾五年者，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查本件被告葉智全前因竊盜及施用毒品等案件，分別經台灣屏東地方法院以九十五年度訴字第二二七號判決判處有期徒刑十月確定、以九十五年度易字第二九五三號判決判處有期徒刑九月確定，上開各罪經減刑、定刑及接續執行，於九十六年七月十六日執行完畢出獄，有該署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，且為原判決所是認，然查被告施用毒品之犯行共有二次，第二次之犯罪時間為一○一年七月二十九日，距前開案件執行完畢已超過五年，揆諸前開說明，第二次施用毒品，應無成立累犯之餘地。詎原審未察，誤認被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本案之第二次施用毒品犯行，而論以累犯，並加重其刑，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查本件被告前因竊盜案件，經台灣屏東地方法院以九十五年度易字第三三二號判決判處有期徒刑九月，另因施用毒品案件，經同法院九十五年度訴字第二二七號判決判處有期徒刑八月及三月，上開各罪嗣經同法院九十六年度聲減字第一四一號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑九月，入監執行後，於民國九十六年七月十六日執行完畢出獄，有該署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，且為原判決所是認。是被告於一○一年七月二十九日，再犯本件施用第一級毒品罪時，距上揭定應執行刑有期徒刑執行完畢日期已逾五年期間，與刑法第四十七條第一項規定「五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之累犯構成要件已不相符，乃原審法院未察，誤認被告前揭於一○一年七月二十九日所犯施用第一級毒品罪部分，應成立累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且此部分不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告於一○一年七月二十九日犯施用第一級毒品罪部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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