最高法院一○三年度台非字第三四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三四八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡易達

上列上訴人因被告恐嚇取財案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一０三年三月二十七日第一審確定簡易判決（一０三年度嘉簡字第四四三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第七九七七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「ꆼ按刑法第47條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、84年度台非字第284 號、95年度台非字第320 號判決參照）。ꆼ經查：被告蔡易達前ꆼ因竊盜案件，經台灣嘉義地方法院於101年4月19日，以101年度易字第111號判決判處有期徒刑6 月確定，經送監執行後，於101 年11月19日縮短刑期執行完畢出監。ꆼ復因偽造文書案件，經同法院103年4月21日，以103 年度嘉簡字第278號判決判處有期徒刑2月確定。ꆼ再因恐嚇案件，經同法院於103年4月28日，以103年度嘉簡字第443號判決判處有期徒刑4 月確定。ꆼ惟被告所犯上開ꆼ之竊盜罪及ꆼ之偽造文書罪，因符合數罪併罰規定，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請台灣嘉義地方法院定應執行刑後，該法院於103年6月18日，以103年度聲字第438號裁定定應執行為有期徒刑 7月，扣除被告前所犯ꆼ之竊盜罪已執行有期徒刑6 月部分，尚需執行徒刑1月，至103年9 月27日執行期滿乙節，有該裁定正本1 份，各該刑事裁判、刑案資料查註紀錄表、台灣嘉義地方法院檢察署103年執更六字第815號檢察官執行指揮書（甲）等在卷可稽，堪認無訛。揆諸前揭判決意旨，被告前所犯ꆼ之竊盜罪已執行有期徒刑6 月部分，僅應予以扣除，而不能認為已執行完畢。是被告所犯ꆼ之恐嚇罪，自不成立累犯。原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，即有適用法則不當之違法。ꆼ案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：ꆼ判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1 項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查：本件被告前因竊盜案件，經台灣嘉義地方院101年度易字第111號判決處有期徒刑6 月確定（下稱甲罪），形式上雖經檢察官執行後，於101 年11月19日執行完畢。惟被告另因犯偽造文書案件，經同法院以103年度嘉簡字第278號簡易判決處有期徒刑2 月確定（下稱乙罪）。嗣乙罪因與上開甲罪，符合判決確定前犯數罪之數罪併罰要件，經檢察官聲請同法院於103年6月18日以103 年度聲字第438號裁定定其應執行有期徒刑7月確定，執行指揮書定於103年9月27日入監執行（非常上訴理由誤載執行完畢），執行完畢日期103 年10月26日，有上開判決、裁定、台灣嘉義地方法院檢察署檢察官執行指揮書及（被告）全國刑案資料查註等在卷可稽。ꆼ本件依原判決認定被告係於102年7月22日基於幫助恐嚇取財之不確定犯意，提供帳戶及金融卡予不詳姓名之擄鴿勒贖集團成員，而該集團並於同年月27日遂行恐嚇取財之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未審酌及此，誤被告前揭甲罪，已於101 年11月19日執行完畢，就本件被告所犯幫助犯恐嚇取財罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑4 月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三十條、第三百四十六條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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