最高法院一○三年度台上字第一一三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一一三七號

上訴人

林文景

　　　　　　黃鴻彬

上列上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年四月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第一五○六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第二三三、七一○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人林文景、黃鴻彬（下稱上訴人二人）有如原判決犯罪事實欄所載與楊文村（已死亡，經第一審諭知公訴不受理）、李基郎（經第一審判處罪刑確定）共同在廖朝鵬所有之山坡地（即坐落彰化縣芬園鄉○○段○○○地號土地〈下稱系爭土地〉）內擅自從事採取土石之犯行，罪證明確，因而維持第一審關於均論處上訴人二人共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在他人土地擅自採取土石罪刑（黃鴻彬係累犯）部分之判決，駁回其二人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴人二人之上訴意旨略稱：（一）、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之違反第十條在公有或他人山坡地內不得擅自從事第九條第四款之採取土石使用規定罪，其所謂之擅自從事採取土石使用，以在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自採取土石使用為要件，如因租賃或得所有權人之同意，或因其他原因，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而採取土石，亦與「擅自」之要件不符，應屬山坡地保育利用條例第二十五條所定超限使用之問題，尚難成立該條例第三十四條第一項之罪，觀諸該條例第十六條、第二十五條及第三十五條之規定自明。此有最高法院九十九年度台上字第八○○八號、一○一年度（刑事上訴暨上訴理由狀漏載）台上字第四八○二號判決意旨可參。原判決既認定林文景有向地主廖朝鵬承租系爭土地之事實，則與山坡地保育利用條例第三十四條第一項「擅自」之構成要件不符，本件應屬同條例第二十五條所定超限使用之問題，原審未予查明，遽行論罪，有判決適用法則不當之違法。（二）、原判決未憑證據，遽以推測、擬制之詞，認定上訴人二人知悉系爭土地為山坡地云云，有判決不備理由之違誤。（三）、證人李基郎於偵訊時證稱：當日楊文村有叫一台挖土機把四周的草，把山壁的土都弄掉；其於原審證述：楊文村指示挖土機做事時，黃鴻彬並不是站在楊文村的旁邊等詞。足證指示挖土機挖取山壁上之土方係楊文村個人所為，核與上訴人二人無關。再者縱李基郎證述：係楊文村叫伊當人頭，楊文村教伊怎麼跟警察說云云，亦僅能為楊文村有竊盜土石、土方犯行之認定，仍不足以證明上訴人二人與楊文村間有犯意聯絡及行為分擔。原判決就上開有利於上訴人二人之證據，未說明不予採納之理由，亦有判決不備理由之違法。（四）、原判決援引之彰化縣政府盜濫採砂石聯合稽查小組會勘紀錄，係由彰化縣警察局會同相關機關所為，會勘人員並非刑事訴訟法第二百十二條所稱有實施勘驗權限之人，且勘驗時亦未通知上訴人二人或其辯護人到場，所踐行之程序已有瑕疵。又該會勘紀錄並非公務員職務上製作之紀錄、證明文書，原判決並未說明其何以有證據能力，逕採為不利於上訴人二人認定之依據，不但違反證據法則，併有判決不備理由之違誤等語。

四、惟按：（一）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。本件原判決事實認定：林文景（黃鴻彬一同前往）於民國九十九年九月一日，以作為碎石級配及堆置土石方為由及每月租金新台幣（下同）二萬元，向不知情之廖朝鵬承租系爭土地，詎上訴人二人可得而知系爭土地為經主管機關公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，於九十九年九月中旬左右，其二人竟共同謀議竊取他人所有土地上之土石，以製成土石級配而牟利，由林文景邀集亦可得知系爭土地為山坡地而同具有犯意之楊文村一同參與，三人即共同基於在他人山坡地內擅自採取土石之犯意聯絡，由林文景、楊文村僱用不知情之成年工人進行整地，並由黃鴻彬在現場指揮砂石車運進數量不詳之砂石擺放在現場，作為掩護盜採之用，如何分工而為本件犯行等情。並於理由內說明：證人廖朝鵬於原審證稱：伊有將系爭土地租給林文景。伊只有跟林文景簽約，黃鴻彬一起來，使用方法只有說堆置土石用；林文景跟伊簽約時，伊有講土地上之土石不能挖走等情，並參酌卷附林文景與廖朝鵬所簽訂之土地租賃契約書等證據資料，如何足認上訴人二人擅自在山坡地採取土石，違反山坡地保育利用條例第十條之規定，應依同條例第三十四條第一項處斷等由。因而論處上訴人二人共同在他人山坡地擅自採取土石罪刑。依原判決所確認之事實，廖朝鵬出租系爭土地，僅同意其作為碎石級配及堆置土石方之用，上訴人二人依約只能將系爭土地供為碎石級配及堆置土石方之用暨經申請核准為租賃目的使用之相關設施，詎竟未經同意竊採土石，就該部分顯屬擅自為之，其等所為已違反山坡地保育利用條例第十條在他人山坡地內，不得擅自採取土石之規定（即從事第九條第四款之使用），應論以同條例第三十四條第一項之擅自採取土石罪，原判決均論處上訴人二人該罪刑，適用法律並無不合。至上訴意旨（一）所述之本院判決（該二判決，均係以第二審判決就攸關法律適用之相關待證事實，尚有疑義，未予釐清等由，予以撤銷發回），各該案件之案情，與本件均非相同，自難比附援引，執此指摘，顯非上訴第三審之合法理由。（二）、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決關於： 1、上訴人二人與楊文村、李基郎之間，如何有犯意聯絡及行為分擔一節，係依憑證人廖朝鵬、李基郎等人之證言，及卷附林文景與廖朝鵬簽訂之土地租賃契約書、林文景與李基郎簽訂之土地租賃契約書等證據資料，以為論斷。並敘明：依證人廖朝鵬、李基郎之證述可知：林文景於九十九年九月一日向廖朝鵬承租系爭土地係供碎石級配、土方堆置之用，並已載明不得轉租，惟林文景旋於同年十月三日前約半個月，即與黃鴻彬至南投縣找楊文村洽談關於系爭土地之使用，林文景復於同年十月三日與由楊文村僱用管理現場兼作人頭之李基郎就系爭土地另訂租賃契約，並約定由林文景支付三萬元予李基郎，及若有罰金則由林文景及楊文村代繳，以為李基郎充作人頭承租系爭土地之代價；參以九十九（原判決載為一○○）年十月三日起系爭土地即遭盜採砂石，同年月四日挖土機及碎石機均同時在運作等情，是上訴人二人及楊文村間之犯意聯絡，係形成於九十九年十月三日前之半個月左右，其後林文景、楊文村於同年十月三日再邀同具共同犯意聯絡及行為分擔之李基郎無訛。 2、上訴人二人可得而知系爭土地屬山坡地部分，則係綜合由案發後所拍攝系爭土地現場之相片觀察，該地之現場草木叢生，多有高低落差，地形坡度陡峭不一；參以林文景自承係從事砂石土方買賣，黃鴻彬坦承受林文景之託至系爭土地處理運進之土方及級配土石等工作等情，暨系爭土地屬山坡地保育區，亦有卷附土地登記謄本可憑等證據，而為認定。俱已說明其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷核與經驗及論理法則不相違背，亦無上訴意旨（二）所指以推測、擬制之詞即行認定之情事。又卷查證人李基郎於原審係證稱：「當時你說黃鴻彬是站在楊文村的旁邊嗎？）不是，我們去的時候他有在現場，我們那邊另外還有挖土機。」等語（見原審卷第八七頁）明確。上訴意旨（三）或擷取證人李基郎之片段證述，或以自己之說詞，指摘原判決有理由不備之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。（三）、原判決所採用之彰化縣政府盜濫採砂石聯合稽查小組會勘紀錄，依卷附會勘紀錄顯示，該次聯合稽查係由彰化縣警察局、水利資源處會同財政部國有財產局（已改制為財政部國有財產署）所屬及在場之行為人張福彬（係不知情以系爭土地挖掘下來之土石製造碎石級配之人）實施會勘，並依會勘情形所作成之紀錄，此有該會勘紀錄可憑（見一○○年度偵字第二三三號卷第三五、三六頁）。是上開會勘之性質，與刑事訴訟法第二百十二條所定「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。」之情形，顯屬有別；關於勘驗之相關規定，並不當然有其適用，尚難以前述會勘之程序，與勘驗之相關規定有所不符，即指為違法。又原判決業已敘明：就證人以外之其餘屬審判外之陳述（含書面），上訴人二人均未爭執，經依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定審酌，如何得為證據之理由（見原判決第四頁，理由一之〈三〉）。上訴意旨未依卷內訴訟資料，指稱此部分未加說明云云，殊非第三審上訴之適法理由。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人二人之上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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