最高法院一○三年度台上字第一一四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一一四四號

上訴人

葉泓緯

選任辯護人

郭寶蓮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十二月十七日第二審判決（一○二年度上訴字第九五一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第五八五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人葉泓緯上訴意旨略稱：①莊○誠為警查獲時，曾經採尿，並扣得所謂甲基安非他命，然卷內並無上開資料，，則如何能認定莊某向上訴人購買之物確為甲基安非他命？且無通訊監察譯文可佐，原判決僅憑莊某單一指訴即論以販毒重罪，採證違法，有理由不備之違法。②莊○誠關於毒品之暗號，或稱：一包，或稱：一張；關於交易方式，或稱：上訴人自己送來，或叫別人送；或稱：我前往約定地點取貨，前後不一，原審竟予採信，違反證據法則與論理法則。③上訴人所發簡訊內容，是向莊○誠催討欠款，不能推論是販毒款，何況，莊某或稱：都是購毒欠款，或謂：有借款與購毒款，前後矛盾，且所述金額與簡訊不符，即不足採，證人林○蓁係聽聞莊某所稱欠購毒款，自不可採，原審予以採擇，復違證據法則。④原審量刑未詳載刑法第五十七條所列事項，又以上訴人防禦權之行使，為無悔悟，有適用法則不當之違法。⑤上訴人坦承轉讓甲基安非他命，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑，有不適用法則之違法。⑥原判決事實記載上訴人明知甲基安非他命為禁藥，惟理由欄未說明認定「明知」之依據，有理由不備之違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之自白（於警詢稱：我販賣甲基安非他命給莊○誠，一小包一千元等語《見警卷第65頁》），證人莊○誠、林○蓁、甘○銘之證詞，及通聯調閱查詢單、通聯紀錄、簡訊等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有其事實欄所載轉讓禁藥甲基安非他命予甘○銘，及販賣第二級毒品甲基安非他命予莊○誠之犯行。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑；並維持第一審論處上訴人轉讓禁藥罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明，所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信。莊○誠關於向上訴人購買毒品之基本構成要件事實之陳述，始終一致，且其為警查獲時所採尿液及扣得之物，經鑑定確呈安非他命陽性反應，有筆錄在卷可參（見聲字第二二四號卷第七頁），雖於其餘枝節處，略有出入，惟原審已說明其取捨理由，而予採信，不違證據法則，即不得指為違法。（三）法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。行為人既應優先適用藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地。上訴人雖自白轉讓甲基安非他命犯行，然該犯行應依藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，則原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑，並無不合。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價，並於不違反量刑內部性界限之前提，據為從重量刑因素之一。原判決量刑時，審酌上訴人關於販賣甲基安非他命部分之犯行，毫無悔意之犯後態度；及毒品之危害、販賣與轉讓均僅一次，犯罪所得不多，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，認第一審關於轉讓禁藥部分，量處有期徒刑七月，尚稱妥適，而予維持；另就販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑七年六月。已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。另上訴人既已坦承轉讓禁藥甲基安非他命犯行，則原審未再贅述其如何「明知」甲基安非他命係禁藥，並非理由不備，自不得據為合法第三審上訴理由。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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