最高法院一○三年度台上字第一五四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一五四一號

上訴人

林聖霖

選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

莊馮翔

選任辯護人

張 靜律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月二十七日第二審判決（一０二年度上訴字第九七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第七四九一號、九十九年度偵字第五二八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人林聖霖、莊馮翔無罪之判決，改判論處林聖霖依法令服務於國家機關有追訴職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，及莊馮翔對於依法令服務於國家機關之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（以上二罪均諭知褫奪公權），固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務受賄罪規定之要求、期約、收受賄賂或其他不正利益，及同條例第十一條第一項之行賄罪規定之行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，係屬三種不同階段之犯罪行為態樣，「期約賄賂」

係行賄者與受賄者相互約定將來須交付賄賂或其他不正利益，雙方意思表示已達合致，但尚待屆期交付之謂，並不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容已經確定為必要，如僅嗣後尚未收受者，仍應就其前階段之行為，論以期約賄賂或不正利益罪；至於「收受」，則係由相對之一方交付金錢、財物或不正利益，並由他方之公務員受領者而言，且賄賂之不法報酬必須與公務員之違背職務行為具有相當之對價關係，苟非關於違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。而是否具有相當對價關係，應就其職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，此項對價關係之存在，不僅應於犯罪事實內明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之依據，方足資為論罪科刑之基礎。

本件依原判決事實欄之記載，莊馮翔知悉林聖霖為其繫屬台灣台東地方法院（下稱台東地院）貪污案件之實行公訴檢察官，於民國九十七年一月三十一日前某日，經某餐宴場合結識林聖霖，莊馮翔基於行賄犯意，向林聖霖表達於訴訟程序為有利於己之特定目的，並允諾給予報酬；林聖霖明知莊馮翔係其承辦案件之被告，竟基於違背職務收受賄賂之犯意而應諾，雙方達成期約賄賂。

林聖霖除代莊馮翔撰寫（潤飾）書狀，由莊馮翔或其所委任之辯護人提出法院外，並於得悉合議庭表示莊馮翔被訴貪污犯行可能僅觸犯偽造文書罪後，即與莊馮翔商討對策，將原無罪辯解改為向法院聲請協商程序，莊馮翔為答謝林聖霖幫忙，乃於九十七年六月十一日晚間於餐敘後，交付價值新台幣（下同）三千六百元之茶葉二袋予林聖霖為賄賂，莊馮翔於翌（十二）日向台東地院檢察署（下稱台東地檢署）遞交林聖霖代撰請求改依協商程序判決之聲請狀後，當日晚間又交付林聖霖價值一千八百元之茶葉一袋為賄賂。嗣於九十七年十一月十三日莊馮翔貪污案件，經台東地院進行第五次審判程序，林聖霖明知具單一性裁判上一罪關係之起訴犯罪事實不得以言詞部分撤回而減縮犯罪事實，且於進行協商程序前未經所屬內部討論，亦未徵詢原起訴檢察官及主任檢察官之意見，違反檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一三八條、第一三九條之規定，即當庭減縮變更莊馮翔被訴貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物之事實及罪名，為刑法第二百十四條使公務員登載不實罪名，並依莊馮翔之請求，聲請法院改依協商程序判決，台東地院乃依變更後犯罪事實及所犯法條，依協商程序判處莊馮翔犯使公務員登載不實罪名確定，以此方式脫免莊馮翔所涉重罪刑責，而違背檢察官之職務，論以林聖霖、莊馮翔前揭違背職務收受賄賂罪、交付賄賂罪等情（見原判決第二至三頁、第二六頁第十一行以下）。係認定林聖霖經莊馮翔行求並允諾給予報酬，雙方達成期約賄賂，始代莊馮翔撰寫（潤飾）書狀，並減縮變更莊馮翔被訴貪污之犯罪事實及罪名，期間並有收受莊馮翔交付三袋茶葉為其違背職務行為之對價。理由內並說明莊馮翔因林聖霖已踐履為其處理所涉貪污案件，出於感謝先後交付林聖霖二袋、一袋茶葉，雖該茶葉價值不高，然林聖霖具檢察官身分，竟對初識而屬其承辦案件之被告莊馮翔為異於常情行為，兩者實具對價關係（見原判決第十七頁第十八行以下），且謂本案因無積極證據證明林聖霖所收受莊馮翔交付三提袋內究為何物，基於罪證有疑利於被告，及參酌證人吳東昇於偵審時證述餐會時莊馮翔有提及要贈送比賽茶給林聖霖等旨證詞，採信林聖霖、莊馮翔辯稱袋內為茶葉，及公訴人主張以每袋一斤茶葉，每斤一千八百元計算，三袋合計五千四百元之價值為可採信（見原判決第十二頁倒數第九行以下至次頁第十三行）。但：⑴林聖霖、莊馮翔始終否認有期約賄賂，或違背職務收賄之事實，原判決亦僅認定莊馮翔為「冀求貪污案訴訟程序為有利於己之特定目的」，允諾給予報酬而與林聖霖達成違背職務行為之期約賄賂，就雙方達成期約賄賂意思合致時，其賄賂或不正利益之金額、數量等之具體內容未見明瞭，而林聖霖為莊馮翔貪污案之實行公訴檢察官，與賄求對象莊馮翔本不相識，竟允諾踐履脫免莊馮翔所涉重罪刑責而與莊馮翔達成期約賄賂意思合致，其違背職務是否僅為取得價值五千四百元茶葉之不法利益，是否確為收取茶葉而為違背職務之行為？即兩者是否為對合行為，有無相當對價關係之報酬性質？已非無疑，原判決就如何得認該三袋茶葉即為莊馮翔與林聖霖相互約定違背職務行為，達成期約賄賂意思合致時，為其將來須給與之報酬標的，其後莊馮翔係基於期約內容為交付，林聖霖居於期約內容而受領，於其事實欄俱未認定，理由內又未詳予說明，致本院就原判決適用法律當否，無從判斷。⑵原判決認定莊馮翔先後交付上揭茶葉之時間，係在九十七年六月十一日台東地院合議庭傳達莊馮翔可能不構成貪污罪，及翌（十二）日林聖霖代撰聲請協商書狀交莊馮翔提出台東地檢署後，莊馮翔因林聖霖已踐履其賄求之特定目的，出於感謝而交付茶葉（見原判決第十七頁倒數第九行以下）。然觀諸二次交付茶葉之時間，均係在九十七年十一月十三日台東地院進行第五次審判期日，林聖霖當庭減縮變更莊馮翔被訴犯罪事實而違背檢察官職務行為之前，時間已相隔五月餘，則莊馮翔所交付之三袋茶葉，究僅係感謝林聖霖之前曾代撰書狀之贈禮？抑或同係作為預知相隔數月後之審判程序林聖霖當庭變更起訴法條行為之「賄賂」？憑何證據認定林聖霖於九十七年六月十一、十二日接受莊馮翔交付之三袋茶葉與數月後「林聖霖減縮貪污犯罪事實」之行為間亦有相當對價關係存在？此攸關上訴人等罪責成立與否之認定，自應明白調查審認，並於理由內為具體明確之說明，原審未遑究明，徒以上開理由，遽論其二人犯有前揭貪污罪名，難認無理由欠備之違誤。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務受賄罪，所謂「違背職務」，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為，或以不正當方式為之，亦即須以該公務員有違背該項職責為其前提要件。依原判決認定之事實，林聖霖於莊馮翔貪污案第五次審判程序，明知具單一性裁判上一罪關係之起訴犯罪事實不得以言詞部分撤回而減縮犯罪事實，竟當庭減縮莊馮翔被訴之事實，變更貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪名，為刑法第二百十四條使公務員登載不實罪名，並依莊馮翔之請求，聲請法院改依協商程序判決，而有不應為而為之違背職務行為（見原判決第三頁第十一行以下）。惟依據卷附「莊馮翔九十六訴字一六四號案台東地院庭訊內容摘要」及原判決臚列莊馮翔貪污案歷次準備、審判期日筆錄之記載：⑴九十七年一月三十一日第二次準備程序，受命法官除告知莊馮翔原被訴罪名外，並告知可能變更法條為刑法第二百十三條公務員登載不實罪名、第二百十四條使公務員登載不實罪名，請莊馮翔於審理時一併防禦；⑵同年六月五日第一次審判程序，公訴檢察官林聖霖陳述「起訴之犯罪事實及證據並所犯法條如起訴書所載」，審判長除告知起訴書所載犯罪嫌疑及所犯罪名外，另諭知可能觸犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪名、第二百十四條使公務員登載不實罪名、第二百十五條業務登載不實罪名；⑶同年六月十一日第二次審判程序，審判長除告知起訴書所載犯罪嫌疑及所犯罪名外，並諭知亦可能觸犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌，另稱「……參考高院判決，如議員詐領係為支應其他因公支出，則應無貪污問題，希望大家先有此共識……」等語；⑷同年九月三日第三次審判程序，審判長提及莊馮翔前就偽造文書部分願意認罪協商，檢察官（林聖霖）就有關貪污事實傳喚證人部分表示無意見；⑸同年十月十四日第四次審判程序，莊馮翔未到庭。審判長表示「林聖霖有可能會變……那你（指受命法官）跟他討論看看，看他要不要變，他如果要變的話……（錄音中斷）」；⑹同年十一月十三日第五次審判程序，林聖霖當庭更正原起訴之犯罪事實及所犯法條，並請求進行認罪協商程序，審判長諭知本件同意進行認罪協商程序；且載有審判長表示「我們好像說犯罪事實是不是要把它更正、減縮……（錄音中斷）」，公訴檢察官林聖霖稱「貪污部分予以減縮，變更起訴法條為業務登載不實」。審判長表示：「被告你就偽造文書的部分你是認罪了，那貪污治罪條例的部分，因為現在已經也變更了，我們就不再處理這部分」（見原判決第十四頁第十九行以下至次頁，台東地院九十六年度訴字第一六四號卷第七九、九三、九四、一一八、一六六、一八一、一八六、一八七頁，偵查證物卷第三三七、三三八頁）；又莊馮翔貪污案變更起訴事實及法條部分，其受命法官劉正偉於第一審雖證述：係因林聖霖一直以台東地檢署名義發函要求認罪協商，合議庭曾討論貪污部分依台灣高等法院花蓮分院之見解，類似案件均不成立貪污罪名，所以檢察官如願意減縮貪污部分之事實，則可進入認罪協商等旨（見第一審卷㈣第一０四頁背面），就曾否與林聖霖聯繫變更犯罪事實及起訴法條，及何以卷附審判筆錄已先繕打變更後之犯罪事實及法條內容（見台東地院九十六年度訴字第一六四號卷第一八二至一八六頁）部分，並同時證稱「我不是說我沒有跟被告林聖霖聯絡過，但如我剛才所述，就是起訴貪污不可能認罪協商，除非檢察官願意減縮犯罪事實，這我應該有跟被告林聖霖講，但是否在其他案件之準備程序、庭後有跟被告林聖霖講過，或以何方式講過，我真的沒有印象，但我可以肯定，被告林聖霖及莊馮翔辯護人當時一直具狀要求認罪協商，法院當時已經要審結此案，其等舉動造成法院困擾，經與審判長討論過除非檢察官願意縮減犯罪事實，否則不可能認罪協商，才會提醒檢察官是否要縮減犯罪事實、認罪協商」（見第一審卷㈣第一０五頁背面、第一０六頁正背面）。上情倘均無訛，承審合議庭就莊馮翔貪污案究否成立所示貪污罪，抑或僅屬刑法偽造文書罪之範疇，有否變更起訴法條等問題，似於第二次審判期日以後即依實務相關前例闡示相類案件應不構成貪污罪之法律見解，並提醒檢察官須減縮貪污部分之事實為否准進行認罪協商程序之前提，而欲進行刑事訴訟法第七編之一所定之協商程序者，以法院同意進行審判外協商程序後，由檢察官聲請法院改以協商程序判決為要件，如法院未同意協商，難認該協商程序已開啟。是以，林聖霖於上揭第五次審判期日變更原起訴犯罪事實及適用法條之所為，究僅屬單純為踐履莊馮翔冀求之特定行為？抑或主觀上認係配合合議庭曉諭之方向而為？與違背法院組織法第六十條所規定檢察官職務範圍之關聯性如何？要與判斷林聖霖有否不應為而為之違背職務行為非無關聯，原審未遑究明並為必要之說明，遽為前述認定，其理由自嫌疏略而難昭折服，有調查未盡及理由不備之違法。

上訴人等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決關於其餘不能證明部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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