最高法院一○三年度台上字第一五八六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一五八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李淵聯律師

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第二○○三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現更名為台灣新北地方法院檢察署〉一○○年度偵字第二一二六九、二二○四八、二三二

五四、二三六○七、二七六○五號，一○一年度少連偵字第四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、加重強盜部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有如原判決事實欄所載加重強盜之犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人成年人與少年共同犯結夥攜帶兇器強盜罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：（一）、原判決認定林○○於民國一○○年三月二十五日晚間某時，邀集友人吳○○，再透過吳○○邀集上訴人、少年徐○嚴、黃○軒及高○堯（以上三人人別資料均詳卷，下稱徐○嚴等三人）前往○○市中和區民享街云云。惟上訴人於行搶當天並未去林○○住處，亦無於一○○年三月二十七日前二、三天與林○○協議強盜過程。原判決上開部分，有認定事實不依證據之違法。（二）、原判決認定上訴人於林○○等人之刑事案件裁判確定前自白犯罪，因而循線查悉本件案情，卻未依刑法第六十二條自首之規定，減輕其刑。又上訴人之自由意志、行動自由均遭主嫌林○○威脅控制，始參與本件強盜行為，就上訴人而言，自欠缺「期待可能性」，原審亦未加審酌。以上均有判決不適用法則之違誤等語。

四、惟查：（一）、原判決係依憑證人即共同正犯吳○○於偵訊、第一審法院少年法庭訊問及第一審審理時之證言，暨證人徐○嚴等三人之證詞等資料證據，而為上訴意旨（一）所述事實之認定（見原判決第八、九頁）。並無認定事實不依證據之違法情形，上訴意旨（一）核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非上訴第三審之合法理由。（二）、刑法第六十二條規定之自首，係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。卷查○○市政府警察局○○分局經調閱監視器畫面，發現歹徒駕駛之自小客車為○○汽車出租行所有之租賃車輛，經向該行老闆索取租賃契約，循線查悉上訴人涉有強盜罪嫌，而於一○○年四月四日檢具偵查報告經由檢察官向法院聲請核發通訊監察書，有偵查報告書在卷可憑（見一○○年度警聲搜字第一九三七號卷〈下稱警聲搜字卷〉第一八四至一九一頁）。於該時警察機關已發覺上訴人涉有強盜罪嫌。上訴人則到同年五月二十六日第一次警詢時始陳稱：「我要自白林○○還有在一○○年三月二十七日凌晨時教唆我及其他人去搶○○市○○區○○路○○○遊藝場……」等情，就該事實為自白，此有調查筆錄可稽（見警聲搜字卷第一三七頁背面）。原判決事實欄亦記載：「甲○○亦於林○○等人刑事被告案件裁判確定前自白犯罪，始循線查悉……」等旨，原審既認定上訴人僅係自白，其未依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，自無違法之可言。（三）、行為人受不法之強暴、脅迫而實行犯罪行為，倘無期待可能性，雖得阻卻責任，惟應以所受之強暴、脅迫，已致其生命、身體受有危險，臻於不可抵抗，而又不能以其他方法避免之情形，始足當之。上訴人就其何以參與本件犯行，其於警詢時供稱：「行搶的計畫是由林○○建議的，而他並強迫我去幫他行搶，因為我有欠他錢，本來二十五號就要去搶了，但是我一直不想參與，他到二十六日晚上才衝到我家去找我強迫我參與。」（見警聲搜字卷第一三八頁）。其於第一審陳稱：「我是在○○橋下被林○○脅迫的，當時他是把我叫去旁邊，勾著我的肩膀，問我要不要挺他，因為他待我們不錯，現在他沒有錢要我們幫他，如果我們不去，他的表情就是面帶威脅、輕佻的說，沒關係，大家遇的到，當下我看所有人都是面有難色，但我們都知道他在外面有槍什麼的，所以我們很少會去反抗他。」等詞明確（見第一審卷第二五九頁正、背面）。依上訴人前揭所述情形，其參與本件強盜犯行，尚無因受林○○之強暴、脅迫，致其生命、身體受有危險，達於不可抵抗，而又不能以其他方法避免之情形，顯難認欠缺「期待可能性」而得阻卻責任。至於上訴人受林○○以人情施壓甚或兼以言語逼迫而參與本件犯行之上開情狀，原審於量刑時，業已審酌及之（見原判決第十四頁），並非未加斟酌。上訴意旨就此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，或以自己之說詞任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、非法寄藏子彈、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書狀，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。

二、本件上訴人不服原審判決，於一○三年二月二十日提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為就非法寄藏子彈、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，亦一併提起上訴。嗣雖補提上訴理由狀，惟僅敘及加重強盜部分（如上開壹之三所示），就此部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴即非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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