最高法院一○三年度台上字第一六四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一六四一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李清福

選任辯護人

邱基峻律師

選任辯護人

高明哲律師

上訴人

即被告

張輝明

選任辯護人

鍾義律師

選任辯護人

陳昆明律師

上訴人

（被 告） 黃振興

選任辯護人

楊雪貞律師

上訴人

（被 告） 陳文柱

選任辯護人

吳麗珠律師

被告

林明水

選任辯護人

楊昌禧律師

選任辯護人

梁育誠律師

上訴人

（被 告） 鐘新榮

被告

林貴興

　　　　　　戴溫

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十一月十四日第二審更審判決（一○一年度重上更(二)字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六五六四至六五七○、六五七二、六八

五四、一二一四五、一六五一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於被告戴溫、林明水、林貴興被訴公務員圖利、上訴人黃振興、陳文柱、鐘新榮被訴對如其附表二所示公務員違背職務行賄，及上訴人即被告李清福、張輝明部分之不當判決，改判依行為時連續犯關係，分別論處李清福共同連續犯公務員經辦公用工程，收取回扣累犯、張輝明共同連續與公務員犯經辦公用工程，收取回扣、黃振興、陳文柱共同連續對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂、鐘新榮共同對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂各罪刑，及諭知林明水、林貴興、戴溫被訴公務員圖利部分均無罪，固非無見。

二、惟查：

(一)刑事妥速審判法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」其係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。該條第一款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言（參考司法院頒「法院適用刑事妥速審判法應行注意事項」第七點之(六)）。至於被告否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由。本件經檢察官起訴後，於民國八十九年三月七日繫屬於第一審法院，至原審法院一○二年十一月十四日宣判前，累計已逾八年未能判決確定，自屬該條所定之案件。原判決雖認李清福、張輝明、黃振興、陳文柱、鐘新榮不符合該條之規定，而未依該條減輕其刑。然查原判決以「刑事妥速審判法第七條規定之意旨，應指可歸責於國家機關即法院之事由而導致訴訟遲延，而該事由須情節重大，例如卷證遺失、因疏失導致拖延始定期日，或其他可歸責於法官個人事由而故意將案件拖延等情，始可謂達到『情節重大』程度」，作為渠等不符合該條規定之主要論據（見原判決第六二至六四頁），經核其見解與該條之規定不符，而不當限縮該條之適用範圍，自有適用法則不當之違誤。又原判決將李清福、張輝明、黃振興、陳文柱、鐘新榮等人否認犯罪所為之辯解，亦視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由，要難認適法（見原判決第六三頁）。究竟李清福、張輝明、黃振興、陳文柱、鐘新榮是否符合上開減輕其刑規定之要件，尚堪研酌，乃原審未深入調查釐清，即認渠等未符合該減輕其刑規定之要件，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

(二)九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」該條但書所稱「已依法定程序進行之訴訟程序」，依其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」，可見係指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包括警詢及偵查中之調查程序在內，則有關刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，仍不得作為證據。從而，警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力，始為適法。原判決謂本件於修正刑事訴訟法施行前即繫屬於第一審法院，被告以外之人於審判外之陳述，若係於修正刑事訴訟法施行前作成，即不受修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項之限制，本件相關證人及共同被告在調查站或偵查中所為之陳述，係在修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法踐行之訴訟程序，且證人即共同被告鐘新榮、許駿懋、林明水、林貴興、戴溫、李清福、證人蔡永昌、林敬堯等人均於第一審審理時，以證人身分作證，並接受詰問，證人即共同被告張輝明、林明水、林貴興、戴溫、陳文柱、李清福、證人王芳玉均於原審之前審審理時，以證人身分作證，並接受詰問，另被告及辯護人於原審之前審審理時，捨棄對證人即共同被告黃振興、黃進良之詰問，故上開證人及共同被告於調查站、偵查中所為之陳述，不受修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項之限制，應認有證據能力云云（見原判決第十八至二十頁），並以上揭證人及共同被告於調查站、偵查中所為之陳述，作為認定李清福、張輝明、黃振興、陳文柱、鐘新榮為本件犯行之證據，而未敘明該調查站、偵查中之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所列何種例外得認為有證據能力之情形，自有未合。

(三)原判決以如其附表一所示高雄縣橋頭鄉公所（已改制為高雄巿橋頭區公所，下稱橋頭鄉公所）所發包公共工程，時任該鄉鄉長之李清福，縱有分割發包、指定特定廠商承作，而以形式之比價或議價方式發包情事，惟並無明確證據足證李清福、時任該鄉公所建設課長之林明水、技士林貴興、戴溫，及時任該鄉甲北村村長且介紹廠商給李清福之張輝明，因而獲得利益，並推論其五人並無被訴貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯行（見原判決第七十至七二頁）。然林貴興於八十八年三月四日在高雄縣調查站（已改制為高雄巿調查處，下稱高雄縣調查站）供稱：「橋頭鄉長李清福自八十三年三月就任迄今，有關鄉公所工程發包作業，均由鄉長事先即指定承作包商，再以口頭告知我去通知該家包商，或鄉長李清福本人親自去通知承包商；承包商即會準備好另二家廠商牌照參與形式上之比價或公開比價作業。另李清福曾主動告知承包商工程底價，以利承包商以最接近或相同底價得標獲取最大利潤。鄉長李清福常指定的承包商有：達昌土木包工業負責人許駿懋、永翔土木包工業負責人林國征、鑫會營造有限公司、祐榮營造有限公司、久隆土木包工業負責人蘇正雄、崇鈺營造有限公司負責人黃振興，其中陳文柱常以永翔、祐榮、鑫會之牌照來承作橋頭鄉公所發包之工程。」（見八十八年度偵字第六五六九號卷第二、三頁）；於檢察官偵查中供述：「我們簽好工程到鄉長處時，鄉長會在鄉長室以口頭告知我們該工程內定給何廠商承包，再由該廠商另找二家來陪標。據我瞭解，鄉長李清福有事先洩底價給承包商。戴溫、我及林課長都知鄉長內定廠商，再找陪標之情形。」（見八十八年度偵字第六五六九號卷第二十頁）；戴溫於高雄縣調查站供稱：「對於二百萬元以下的小型工程發包，我事先擬妥簽呈給課長等轉呈鄉長批示辦理發包，而鄉長都會指定一家廠商或特定人士，再由我通知這家指定的廠商借二家廠牌來陪標，完成形式上的比價手續，若由特定人士負責，他必須要找三家廠商辦理比價。鄉長李清福大約分給

六、七家廠商來承包，而這些廠商計有永翔、崇鈺、達昌、富榮、祐榮、鑫會、久隆等，部分工程係交由張輝明處理，而張輝明大部分是拿永翔牌照得標。我都是以電話通知這家被鄉長李清福指定的廠商至鄉公所領取標單，而我只通知被指定之一家廠商來領標，沒有再通知其他廠商領標。」（見八十八年度偵字第六五七○號卷第二至五頁）；於偵查中供述：「由鄉長指定一家，陪標的由指定的廠商自己去找。原則上以電話通知來拿標單，另陪標廠商由指定廠商自己去找。有些比價是我及課長林明水獨立作業完成手續後給主計人員蓋章，只是形式的比價，因另二家參加比價的是由內定廠商找來陪標的。」（見八十八年度偵字第六五七○號卷第四七至五○頁）；林明水於高雄縣調查站供稱：「（問：前述工程〈即橋頭鄉東林村里林東、西路排水溝改善工程〉廠商得標價格居然比核定底價高，你與承辦技士戴溫、主計主任王芳玉竟能審核蓋章通過，明顯違法，你如何解釋？）本件工程係由鄉長李清福指定由一甲營造有限公司承包。相關書類資料已由承辦技士戴溫先行製作好，我並未列席該工程所謂之公開比價程序，我是在已做好的書類上蓋章而已」（見八十八年度偵字第六八五四號卷第一一五、一一五之一頁）各等語。又證人即共同被告陳文柱於高雄縣調查站證稱：「我借牌陪標之包商計有祐榮營造、凱基土包、鑫會營造及我投資之永翔土包等。我事先提供祐榮、鑫會、永翔、凱基給鄉長李清福，鄉長李清福依我所給的包商在公文批示比價，都是由鄉公所技士林貴興與戴溫二人通知我去鄉公所領標，我就借另二家包商牌照，陪標之標單及工程押標金均由我處理。」、「鄉公所承辦技士只通知我一人領標，因為技士知道鑫會、祐榮、凱基等三家均係我所借的牌照」、「我在八十三年三月李清福就任橋頭鄉長以後，即開始借用永翔土木包工業、鑫會營造有限公司及祐榮營造有限公司牌照承包橋頭鄉公所工程，總計有九十五件。」、「前開九十五件工程都是依此種方式給我的，所以只要鄉公所建設課承辦人林貴興或戴溫打電話或寄公函通知我時，我便知道工程要交給我承作，此時我就按鄉長指定我所借用之三家公司牌照中，找三家公司牌照，連同標單及其他所需比價資料，採郵寄或送交給鄉公所技士戴溫或林貴興承辦。」（見八十八年度偵字第六五六五號卷第四、七、九、八三、八四頁）；於檢察官偵查中證稱：「（鄉公所如何讓你得標？）會通知我去領標，我有營利事業登記證放在技士處，他們都有我們的資料，公所要給我做幾件我不知道，只有永翔公司的就是指定要我承做，其他陪標廠商牌也是由公所人員幫我填好。」（見八十八年度偵字第六五六五號卷第十八頁）；證人即共同被告鐘新榮於高雄縣調查站證稱：「我所承包之小型工程，係由鄉長李清福本人通知我，由我來承作，或者由鄉公所技士戴溫、林貴興二人通知我，說鄉長指示有某項工程要交予我承作，我即會準備好另二家廠商牌照參與形式上之比價或公開比價作業。」、「我為取得橋頭鄉公所之小型工程，曾向達昌、久隆、高嘉、清石等廠商借牌照。」（見八十八年度偵字第一二一四五號卷第二十頁）；於檢察官偵查中證述：「（鄉長李清福如何指定你承包？）有時是他本人當面告知我，有時是技士通知。被通知後，我的方式是找陪標的廠商，我會把投標的金額先算好，再通知他們我要標多少，然後他們自然會比我的投標價略高填入標單，然後他們各自再寄標。」、「參加比價時有借達昌、久隆、高嘉、清石、建隆的牌比價。」等語（見八十八年度偵字第一二一四五號卷第三四頁）；證人即共同被告黃振興於高雄縣調查站證稱：「橋頭鄉公所每一項工程由何廠商施作都由李清福決定，再由他交代鄉公所辦理發包之技士戴溫或林貴興通知我，我接到戴溫或林貴興之通知時，即前至鄉公所技士處領三份標單回來，一份自行填載投寄，另二份交給二家廠商投寄，作為形式上之比價或公開比價作業。」、「我為取得橋頭鄉公所小型工程施作，曾找展慶、盧儀、長固興、永玖順、毅和、建吉等幾家廠商參與競標。」、「有時三份標單都是自己公司內人員填載好後，由我一同寄出。」（見八十八年度偵字第六五六六號卷第一一六、一一七頁）；於檢察官偵查中證述：「（李清福如何指定你做何件工程？）先透過張輝明告訴我，技士再通知我。技士都以電話通知領標。……我得知後去公所領標單三張，再找陪標廠商。陪標廠商標單由我統一寫統一寄。」（見八十八年度偵字第六五六六號卷第一二○、一二一頁）；證人即共同被告許駿懋於高雄縣調查站證稱：「橋頭鄉長李清福如果有小型工程要交給我所有之達昌土木包工業承包施作時，即會由橋頭鄉公所技士林貴興或戴溫以電話通知我，有小型工程要交給我施作，叫我到鄉公所領取標單，我即依約定到鄉公所找林貴興或戴溫領取小型工程之標單，另我亦準備二家作為陪標之土木包工業之廠商印章，以各該廠商名義分別領取二份標單，隨後我返回住所即將前述三份標單分別填寫完妥，並蓋上各該廠商之公司章及負責人章，密封分三份投遞橋頭鄉公所收執，並於開標日親至鄉公所配合完成開標之比價手續，以符合形式上之投標作業。」（見八十八年度偵字第六五六七號卷第四五頁）；於檢察官偵查中證述：「承包橋頭鄉工程由鄉公所技士戴溫及林貴興通知我領單競標。我通常以達昌、富榮、久隆投標，另外也有向崇鈺借牌。關於標單筆跡均相同，是因由達昌得標之工程大部分是向別家借牌投標完成形式上的比價程序，仍有照程序寄標單及押標金。李清福之所以指示技士通知我投標，因係我之前就認識他。」（見八十八年度偵字第六五六七號卷第八○、八一頁）各等語；再者，證人即時任橋頭鄉公所主計主任之王芳玉於高雄縣調查站證稱：「鄉公所部分工程之開標係由技士戴溫、林貴興二人獨立作業，亦即在開標作業過程中除了戴、林兩位技士和廠商外，自建設課長迄鄉公所秘書等監標作業人員皆未在場，僅在程序上由戴、林兩位技士蓋完章並簽出得標之廠商後層轉建設課長、主計主任及秘書、鄉長等用印」、「部分工程根本並未投、開標過」、「在開標作業完畢後，鄉長李清福、秘書蔡永昌或林敬堯、建設課長林明水或梁貴柱等皆會在投開標紀錄表及標單上蓋章，以求開標程序之完整，因此渠等應至開標作業現場上主持或參與開標作業之人員（主持人即鄉長）根本都知情此種『一人作業』之方式」、「在前述『一人作業方式』之下，只要技士配合，鄉長李清福即可以將某工程指定並交予某特定廠商承作，只要在程序上完備和建設課長等人願意用印背書」等語（見八十八年度偵字第六八五四號卷第一○四、一○五頁）。倘均屬非虛，李清福就附表一所示橋頭鄉公所發包公共工程，似違反行為時之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例、高雄縣政府營繕工程及購置定製變賣財物、招標、比價、議價標準表等規定，而未經比價或議價，即指定特定廠商承包工程，且林明水、林貴興、戴溫、張輝明似參與其事。則李清福所指定承包系爭工程之廠商，亦為李清福涉嫌圖利之對象，其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，為各該廠商所得不法利益，究竟各該廠商有否因此獲得不法利益？此關係李清福、林明水、林貴興、戴溫、張輝明有無上開被訴圖利犯行之認定。原審未予調查釐清，為必要之說明，遽認其五人上開被訴圖利犯罪係屬不能證明，尚嫌速斷，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

(四)貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員單獨一人圖自己之不法利益，亦可成罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。由上所述，李清福所指定承包系爭工程之廠商，亦為李清福涉嫌圖利之對象，倘若被指定承包工程之廠商就李清福之圖利行為，具有犯意聯絡及行為分擔，並因而使該廠商獲得不法利益，則依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。原判決既認定黃振興、陳文柱、鐘新榮為李清福所指定承包系爭工程之廠商，且有配合指定而取具另二家廠商牌照，為形式上之比價或議價而標取工程行為（見原判決第五頁），則究竟渠等是否成立共同圖利罪？與渠等所犯行賄罪關係如何？原審未詳查究明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決對李清福、張輝明不另為無罪諭知部分（原判決第六四至七九頁），基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ