最高法院一○三年度台上字第一九三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一九三三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

黃魚爵

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年一月二十八日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第六一三七、六一三八、六二二七、六二二八、一００三一、一一四五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑被告黃魚爵之自白，證人周○貞、陳○惠、陳○信、杜○端、杜○元、陳○吉、王○益、陳○進、陳○傳、賴○川之證詞，及行政院農業委員會（下稱農委會）函暨漁業動力用油優惠油價標準、財政部台灣省南區國稅局佳里稽徵所函暨「○○企業有限公司」（下稱○○公司）銷項憑證明細資料表、吉祥二號（神得利八八八）、神得利一六八號漁業動力用油購油手冊、購油紀錄、機漁船（含船員）進出港紀錄檢查表、進出港時間及加油記錄表、吉祥二號、神得利一六八號漁船勘驗照片、南部地區巡防局第七岸巡總隊馬公漁港安檢所執勤工作紀錄簿、神得利一六八號加油及通報航程紀錄器、故障紀錄表、故障通報單、修理證明書、○○公司與台南縣政府（改制後為台南市政府，下稱台南市政府）漁船油配售審核契約、補充漁船用油書、加油匯款明細資料、台灣中油股份有限公司漁船加油站自願加盟契約書、農委會漁業署函文暨所附吉祥二號、神得利一六八號以VDR 故障方式核算優惠油量說明、吉祥二號漁船船籍資料、○○加油站申請漁業動力用油配售補助款資料、台灣中油股份有限公司油品行銷事業部函暨牌價表等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，並變更起訴法條，改判論處黃魚爵共同犯詐欺取財六罪罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由，並對被告所辯及檢察官上訴意旨，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、檢察官上訴意旨略稱：農委會為達成漁業法促進漁業健全發展之目的，依漁業法授權訂定「漁業動力用油供售作業要點」。上開要點第四點第一項規定：「第三點漁船加油站應經本會同意與直轄市或縣（市）政府簽訂行政契約。」被告係馬○溝漁港加油站站長及實際負責人，該加油站所屬○○公司（乙方）與台南市政府（甲方）訂立漁船油配售審核契約，其第壹條規定乙方核配對象限合格配售漁船，第參條規定乙方核配之方法及程序、配油標準及管制要點，依「台灣地區漁船油核配辦法」規定辦理。上開辦法第十二點規定：㈠核對漁業執照與購油手冊及該漁船所裝設紀錄器之漁船船名、統一編號、購油手冊記載內容是否相符。㈡連接漁船上之紀錄器讀取作業時數資料，並顯示於電腦螢幕供漁業人或漁業從業人閱覽。㈢完成加油後，在購油手冊記載購油日期、購油數量、作業時數，並於核章欄核章，同時以航程讀取器之印表機，將前述資料列印交給漁業人，並登載於本會「漁業管理資訊系統」。故馬○溝漁港加油站實施配油銷售時，係直接受台南市政府委託，間接受農委會委託，執行配油對象、數量、作業時數之審核，於核章欄簽章，並登載相關資料於漁業管理資訊系統，此屬漁業動力用油優惠價格補貼政策之執行業務，乃農委會之法定職務權限，因上開行政契約而委託馬○溝漁港加油站執行。且漁業用油補貼款來自國家稅收，補貼金額龐大，漁業用油補貼政策之執行自屬與公共利益攸關之公權力行政，與私經濟行為無關，因此，農委會漁業署函稱：「○○公司係與前台南縣政府簽訂行政契約，且按該契約書賦予○○公司審核漁船用油之行政委託，係受公務機關委託執行漁船用油補貼公務之人」等語。復按行政契約與私法契約之區別，究係應以契約標的抑契約目的為判別標準，依行政程序法第一百三十五條之規定及最高法院六十一年台上字第一六七二號判例，係以契約標的為準，若是契約標的給付行為不易區分為私法或公法性質，此時必須就契約目的及契約整體特徵作判斷。原則上，委託之事項如涉及公權力之行使，並直接影響人民權利義務者，委託之協議始屬行政契約，若委託辦理純粹事務性或低層次之技術工作，仍應以一般私法契約視之。本件契約締結之目的，如前所述，係農委會授權台南市政府委由被告擔任站長之馬○溝漁港加油站審查漁船加油是否得申請補貼，又依漁業動力用油供售作業要點第五條、第十一條規定，被告係供油單位，受理漁業人購買漁業動力用油時，自應核對資料，並應將購油日期、購油數量、作業時數登載於農委會「漁業管理資訊系統」，以作為農委會補貼漁業用油之依據。則農委會將其執掌之漁船用油供售補貼政策中「加油漁船是否符合補貼條件之審核」項目，委由被告辦理，依上開最高法院判例意旨，具行政處分性質之准否補貼漁民加油款，應受公法約束，因能否補貼關係漁民權利義務甚鉅，顯與公共事務有密切關係，則本件漁船油配售審核契約，應屬行政契約。且被告於羈押庭時，亦自承具公務員身分。綜上，被告執行農委會委託承辦上開扶助漁民而補貼漁船加油款之公務，自屬貪污治罪條例第二條後段規定所稱之受公務機關委託承辦公務之人，其為謀取農委會對於合格配售漁船之補助款，有原判決認定詐取財物之犯行，應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。乃原審竟認被告非受公務機關委託執行公務之人員，改論以刑法詐欺罪，適用法則不當等語。

四、惟查：（一）修正前刑法第十條第二項對於公務員之定義僅規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，內容極為抽象、模糊，為避免不當擴大刑罰權之適用，對於公務員課予特別之保護及服從義務，並明確規範其行使公權力之範圍，予以適度限縮公務員概念，立法院於民國九十四年二月二日將公務員之定義修正為：稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者（學理上稱為『身分公務員』），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（學理上稱為『授權公務員』）。受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（學理上稱為『委託公務員』）。因此刑法第十條第二項第二款及貪污治罪條例第二條所謂受公務機關委託承辦公務之人，係指其人所受委託承辦者，必為該機關職掌公共事務（公權力）範圍內之公務，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公權力而言。若雖受公務機關委託，而所承辦者僅係在該機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之受託公務員。次按所謂「公共事務」，如以政府行為作用之法律型態區分，可分為公權力行為及私經濟行為。１、所謂公權力行為，指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行為，其範圍甚廣，在人民與國家或人民與地方自治團體間之權利義務關係事項，均屬公權力行政之對象。２、所謂私經濟行為，指國家非居於統治權地位，而係居於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。可再細分為⑴行政輔助行為，係指國家以私法契約取得其行政活動所需之物品，例如以買賣、租賃契約等取得文具、車輛、土地、辦公處所，以及所需之人力，例如以契約僱用雇員或工友。在此等事件中，公行政之地位與私人企業無異；⑵行政營利行為，例如：公營銀行之存放款、停車場之收費等；⑶行政私法行為（或稱給付行政行為），例如，提供助學貸款、紓困貸款、補助、救濟等是，仍受某程度公法拘束；⑷參與純粹之交易行為，如：為維持匯率，而參與外匯市場操作（外匯買賣）。刑法第十條第二項第二款後段所謂「公共事務」，固不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。此類人員，雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員（身分公務員），惟既負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從之義務。所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使權力之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之。（二）本案漁船用油補助，係主管機關即農委會授權當地政府即台南市政府辦理，再與馬○溝漁港加油站所屬○○公司訂立審核契約等情，有各該函文及契約在卷可參，足認馬○溝漁港加油站係受台南市政府之委託，執行漁業用油加油（銷售）作業。有關買賣油品固為私經濟行為中之行政輔助行為，與公權力無涉，而有關油價補助則為給付行政性質，為公共事務。則本案爭點為：馬○溝漁港加油站關於漁民購買漁業用油之補助款是否有獨立審核權，亦即有否受委託獨立行使公權力？查：①依上開漁船油配售審核契約第叁點規定，漁船至馬○溝漁港加油站加油時，該加油站核配漁船油之方法及程序、配油標準及管制要點，依「台灣地區漁船油核配辦法」第三章、第四章及第五章規定辦理（至該核配辦法第六章之行政處分規定，則不在該契約之範圍內）；另契約第陸點規定，如有未盡事宜，依「台灣地區漁船油核配辦法」及「漁船加油站設置管理規則」規定辦理。而「台灣地區漁船油核配辦法」第五條規定：「漁船油之配售，由中央漁業主管機關印製『漁船油配油手冊』統一編號後由直轄市或縣（市）漁業主管機關核發予漁船主，作為配油憑證，憑以向配油單位申購漁船油。漁船主應填具『漁船油配油手冊申請書』檢同漁業執照，申請該管直轄市或縣（市）漁業主管機關查核符合規定後發給之。」第九條規定，漁船主申購補充漁船油，除鯖鰺圍網漁船團外，其在漁船加油站加油者，應憑配油手冊及港檢單位之「進出港檢查簿或其單張」之記載。第十一條規定：漁船油依下列標準核配之：…公升×出海時數×馬力。出海時數之計算，依港檢單位之進出港檢查簿記載之進出港時間核計等。②「台灣地區漁船油核配辦法」於九十六年三月七日廢止後，農委會另發布「漁業動力用油供售作業要點」，依該「漁業動力用油供售作業要點」第四點：「第三點漁船加油站應經本會同意與直轄市或縣（市）政府簽訂行政契約。但屬經本會核准銷售漁業動力用油之油品公司直營漁船加油站者，得由其總公司統一與本會簽約。本要點施行前經許可設立之從事供售漁業動力用油之機構或團體，不適用前項規定。」因此，○○公司於上開核配辦法廢止後雖未與台南市政府或農委會另訂新約，然原簽訂之漁船油配售審核契約，不受影響，惟上開漁船油核配辦法既已廢止，有關漁業人購買與供油單位銷售漁業動力用油作業，於九十六年三月七日後，應適用「漁業動力用油供售作業要點」。依該作業要點第三點規定，漁船加油站屬該要點所稱供油單位之一，第五點規定：「五、購買漁業動力用油時，應由該漁船筏之漁業人或漁業從業人向供油單位提示漁業執照、漁業動力用油購油手冊為之。前項購油手冊由漁業人填具『購油手冊申請書』向船籍所在地直轄市、縣（市）政府申請核發。購油手冊由本會（農委會）統一印製。」第六點規定：「購油手冊有效期間與漁業執照一致，屆滿應作廢繳回，並另依第五點規定重新申領。直轄市或縣（市）政府核發購油手冊時，應於當日在本會（農委會）『漁業管理資訊系統』完成登錄。」第十二點規定：「供油單位受理漁業人購買漁業動力用油，應依下列作業程序辦理：㈠、核對漁業執照與購油手冊及該漁船所裝設紀錄器之漁船船名、統一編號、購油手冊記載內容是否相符。㈡、連接漁船上之紀錄器讀取作業時數資料，並顯示於電腦螢幕供漁業人或漁業從業人閱覽。㈢、完成加油後，在購油手冊記載購油日期、購油數量、作業時數，並於核章欄核章，同時以航程讀取器之印表機，將前述資料列印交給漁業人，並登載於本會（農委會）『漁業管理資訊系統』。」第十三點規定：「供油單位之讀取器無法運作時，應立即修復或更換；另於發現漁船所裝設紀錄器無作業時數可勾稽時，須主動告知漁業人，並向當地直轄市或縣（市）政府傳真通報。直轄市或縣（市）政府接獲供油單位通報後，應於次日前派員前往查核，並於每月五日前將查核結果報本會備查。」且未賦予該加油站業者取得政府機關對於違規漁船主為行政處分之處罰權限。綜上，依「台灣地區漁船油核配辦法」規定：漁船用油配售申請，除漁船主需持用由中央漁業主管機關印製之「漁船油配油手冊」向配油單位申購油料外，尚須依「出海時數」及柴油機之「馬力」核計補充因出海作業所耗用之油量。至於「出海時數」之計算，則依港檢單位之『進出港檢查簿』記載之進出港時間核計。亦即漁船主須檢附「漁船油配油手冊」及「進出港檢查簿」等文件，始可向馬○溝漁港加油站申請配售漁船用油，馬○溝漁港加油站亦須檢視上開文件具備後，始可為配售。然馬○溝漁港加油站於漁船主申請配售用油後，仍須將有關之「漁船油配油手冊」及『進出港檢查簿」等文件（影本），定期（每五日）造冊檢送台南市政府為審核；如有配售不合規定者，將予剔除且不得異議，即就該配售用油（量）有關之補助款不予核發，亦無懲處權限等情，有漁船油配售審核契約在卷可稽，且農委會漁業署函稱：請台南市政府督導○○企業有限公司依「台灣地區漁船油核配辦法」第十七條規定，按時將上月漁船用油量及辦理情形詳細列表送該府審核無誤後，核轉本署作為核撥漁業動力用油優惠油價補貼金額之依據等語（見原審更一卷㈠第二四二至二四四頁），則漁船主申請配售用油報請補助款，其審核者係受農委會委託之台南市政府，而非馬○溝漁港加油站或被告；依新規定，馬○溝漁港加油站於漁船主購買漁業動力用油時，需核對漁業執照與購油手冊及該漁船所裝設紀錄器之漁船船名、統一編號、購油手冊記載內容是否相符等，惟購油手冊是由漁業人向台南市政府申請核發，另有關核算作業時數則是由馬○溝漁港加油站所建置之航程讀取器（按依「漁業動力用油供售作業要點」第十一點規定，供油單位均應建置農委會指定規格並經測試合格之航程讀取器二套以上，建置連接農委會「漁業管理資訊系統」及漁船航程資訊系統之網路專線，並維持全天候運作）連接漁船上之紀錄器讀取作業時數資料，按漁船上紀錄器記錄之作業時數計算優惠漁業動力用油量，於發現漁船所裝設紀錄器無作業時數可勾稽時，馬○溝漁港加油站應向台南市政府傳真通報，由台南市政府派員前往查核，並於每月五日前將查核結果報農委會，綜觀上開漁船主申請配售用油及事後查核之流程，配售漁船用油之漁港加油站，既未因上開配售審核契約書而享有公務上之職權及權利主體之身分，僅因主管機關人力及器具不足，而以契約招攬漁船加油站，協助實施漁業動力用油優惠油價之形式查對及實際加油業務；至於漁船主申請配售用油補助款之審核者，係受農委會委託之台南市政府，而非馬○溝漁港加油站或被告。亦即馬○溝漁港加油站於配售、補助作業中，其任務應僅係「辦理純粹事務性或低層次之技術工作」，即漁業用油之配售（加油）作業，乃輔助機關性質；至於涉及公權力行使之『補助款之准否』，則仍由台南市政府層轉農委會辦理，馬○溝漁港加油站對此並無任何審核『准否』之權限，且加油站業者對違規漁船主並無為行政處分之處罰權限，並非受託獨立行使公權力。至於農委會漁業署另函稱：「○○企業有限公司係與前台南縣政府簽訂行政契約，且按該契約書賦予○○企業有限公司審核漁船用油之行政委託，係受公務機關委託執行漁船用油補貼公務之人」乙節（見原審更㈠卷㈠第二四二至二四四頁），與上開說明不符，難予遽採。原判決已詳敘被告不具受託公務員身分，而變更起訴法條，予以論罪科刑，核無不合。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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