最高法院一○三年度台上字第二○三六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二○三六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

張 榕 枝

被告

張 來 發

被告

張劉慧碧

被告

邱 雲 灶

被告

曾 上 真

共同選任辯護人

鄭洋一律師

　　　　　　黃福雄律師

　　　　　　邱玉萍律師

上列上訴人因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年一月二十九日第二審更審判決（一０二年度上更㈠字第一三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一一八七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（張榕枝、邱雲灶）部分原判決以公訴意旨略稱：被告張榕枝為十傑企業管理顧問股份有限公司（下稱十傑公司，設址台北市○○區○○○路○段○○○號○樓）股東，自民國八十四年一月二十六日起至九十年九月二十四日止任十傑公司監察人，被告邱雲灶為正大聯合會計師事務所（下稱正大事務所，設址與十傑公司同）合夥人，賴美麗自八十四年一月二十六日起至九十年九月二十四日止為十傑公司負責人，係商業負責人，平日除綜理十傑公司之財務及帳務外，尚以製作十傑公司各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）為附隨業務，為從事業務之人。張榕枝、邱雲灶與賴美麗均明知十傑公司未於八十八、八十九年間僱用或支付薪水予被告張來發、張劉慧碧（為張榕枝父母）、曾上真（為邱雲灶配偶），依法十傑公司不得申報張來發等三人之薪資支出，竟共同為下列行為：㈠、張榕枝、邱雲灶、張來發、張劉慧碧、曾上真等五人與賴美麗共同基於行使業務上登載不實文書、利用不正當方法使財務報表發生不實結果之概括犯意聯絡，於八十九年一月一日至同年二月十日間，在正大事務所與十傑公司辦公室內，由賴美麗指示不知情之正大事務所員工接續在所作十傑公司八十八年度扣繳憑單三紙上，記載張來發、張劉慧碧、曾上真各領取十傑公司薪資新台幣（下同）10萬5000元、10萬5000元、19萬8000元之不實事項，虛列十傑公司八十八年度薪資支出39萬9000元，並據以接續製作十傑公司八十八年度損益表、資產負債表等財務報表，使損益表發生薪資支出增加等、資產負債表發生股東權益減少等不實結果，再於八十九年五月一日至同年五月三十一日間，持向國稅局申報十傑公司營利事業所得稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅賦稽徵之正確性。㈡、邱雲灶、曾上真與賴美麗共同承上犯意，於九十年一月一日至同年二月十日間，於同上地點，由賴美麗指示不知情之正大事務所員工在所作十傑公司八十九年度扣繳憑單上，記載曾上真領取十傑公司薪資19萬8000元之不實事項，虛列十傑公司八十九年度薪資支出19萬8000元，據以接續製作十傑公司八十九年度損益表、資產負債表等財務報表，使損益表發生薪資支出增加等、資產負債表發生股東權益減少等不實結果，再於九十年五月一日至同年五月三十一日間，持向國稅局申報十傑公司營利事業所得稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅賦稽徵之正確性。因認張榕枝、邱雲灶與賴美麗（原審法院一０三年度重上更

㈡字第一號審理中）及張來發、張劉慧碧、曾上真（以上三人另行駁回，詳後述）共犯修正前商業會計法第七十一條第五款後段及刑法第二百十六條、第二百十五條之罪嫌，二罪間有修正前刑法牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係云云。經審理結果，認不能證明張榕枝、邱雲灶犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知其二人無罪。固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第四百五十五條之七規定：「法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據」，係因被告先前信賴檢察官之協商而為認罪等行為，既終未依協商判決，基於保護人民正當合理信賴之法理，被告前於協商程序之認罪及因此所為之不利陳述，即應予以排除，不得作為證據。因此，倘被告不利於己之陳述並非於協商過程中所為，即無此規定之適用，自不待言。卷查張榕枝、邱雲灶於檢察事務官提示本件刑事告訴狀，詢問彼等有何意見時，二人以被告身分答稱：伊等有提供張來發、張劉慧碧或曾上真身分證件讓賴美麗申報薪資，上開被告（指張來發、張劉慧碧或曾上真）並不知情，是伊等在處理，虛報薪資、偽造文書願意認罪，但不承認製作財報部分等語，選任辯護人並表示為訴訟經濟，願意就虛報薪資部分以繳納公益金的方式請求檢座處以緩起訴處分（見他字第一五四五號卷第 103頁以下）。依此筆錄記載，檢察官似未授權檢察事務官與張榕枝、邱雲灶為認罪之協商，該檢察事務官亦非就有關緩起訴處分事項為詢問，而係張榕枝、邱雲灶自行表示承認犯罪，及其辯護人單方請求檢察官為緩起訴處分之意思表示而已，自無觸及因認罪協商程序，致張榕枝、邱雲灶誤認或信賴檢察官始為認罪表示，而應予排除之情形。原審認張榕枝、邱雲灶上揭不利於己之供述，不能作為其不利之證據，難謂適法。㈡、審理事實之法院，應綜合調查所得之一切直接間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。稽諸卷內資料，張榕枝、邱雲灶均為會計師，與賴美麗之配偶羅森、林寬照等會計師合夥開設正大事務所，彼等並於同址設立十傑公司，由賴美麗任十傑公司負責人，張榕枝為股東兼監察人，嗣張榕枝提供其父母張來發、張劉慧碧之身分證件等資料，邱雲灶提供其配偶曾上真之身分證件等資料，供賴美麗據以申報十傑公司八十八年、八十九年薪資給付，且如上所述，張榕枝、邱雲灶皆於偵查時坦承此等虛報薪資、偽造文書之事實，參以證人張來發、張劉慧碧、曾上真、賴美麗、羅裕傑等人證述張來發、張劉慧碧、曾上真未於十傑公司任職，未領取十傑公司薪資，但有扣繳憑單，且十傑公司有為其請領退職給付或疾病殘廢給付，暨張榕枝坦承每年以十傑公司出具之扣繳憑單替其父母申報綜合所得稅，邱雲灶坦承每年以十傑公司出具之扣繳憑單替曾上真申報綜合所得稅等供述，暨其他相關扣繳憑單、申報所得稅資料、財務報表等證據資料，能否謂張榕枝、邱雲灶不知十傑公司將張來發、張劉慧碧、曾上真虛報為公司員工虛給薪資時，於當年度之損益表等財務報表內必有相對應填載該等所得之行為？換言之，張榕枝、邱雲灶均係正大事務所之合夥會計師，既提供父母、配偶等資料供十傑公司使用虛報薪資支出，張榕枝且為十傑公司股東兼監察人，能否謂彼二人與賴美麗間就製作不實財務報告等違反商業會計法之行為，無任何犯意聯絡及行為分擔？非無研酌餘地。原審未綜合全部卷證詳加審酌論斷，而將證據割裂，遽為有利之認定，其證據證明力之職權行使，難謂合於證據法則。本件實情如何，仍待調查釐清，原審未予究明，遽為有利判決，亦有調查職責未盡之違法。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認關於張榕枝、邱雲灶部分均有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（張來發、張劉慧碧、曾上真）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審依修正前刑法牽連犯關係從一重論處張來發、張劉慧碧違反商業會計法第七十一條第五款罪刑，及依修正前刑法牽連犯、連續犯關係從一重論處曾上真連續違反商業會計法第七十一條第五款罪刑之判決，改判均諭知無罪。

上訴意旨略以：㈠、檢察官未授權檢察事務官就緩起訴事項詢問張榕枝、邱雲灶，檢察事務官亦非就緩起訴事項詢問，故張榕枝、邱雲灶於偵查時之認罪表示，並非不能採信，原判決認屬緩起訴協商之意所為不利於己之陳述，應予排除，有理由矛盾之違誤。㈡、張來發、張劉慧碧均稱其未在十傑公司上班，是女兒張榕枝幫渠等換新式健保卡，為申請健保而放在十傑公司等語，賴美麗證稱張榕枝擔任十傑公司會計，處理一切報稅、編製財務報表工作，賴美麗與證人羅裕傑均證述十傑公司之八十九年度財務報表是張榕枝所編等語，且張來發、張劉慧碧均於八十八年五月間退職退保，由十傑公司為其領取老年給付。以上不利事證，足認張來發、張劉慧碧均為健保不法利益而參與犯罪，原審未說明不採之理由，有理由不備之違失。㈢、依邱雲灶、曾上真之供述，曾上真於八十三年間請領疾病殘廢給付，及逐年持十傑公司之薪資扣繳憑單申報所得等事證，足認曾上真明知從未受十傑公司僱用，係為取得勞、健保資格，始以受僱於十傑公司之名義辦理投保手續，而每年虛報十傑公司之薪資。原審未察，遽為其有利認定，當屬理由欠備。㈣、張來發、張劉慧碧、曾上真可預見十傑公司因將彼等虛報為公司員工，於當年度之損益表及資產負債表內必有相對應填載該等之所得，並持以申報營利事業所得稅，其等與賴美麗就違反商業會計法犯行間，應有犯意聯絡及行為分擔。原審未論以共同正犯，有不適用法則之可議云云。

惟查：㈠、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其所為判斷，並不違背經驗與論理法則，即不能指為違法。

原審依其調查所得，認為張來發、張劉慧碧為於正大事務所投保全民健康保險，將其證件交給女兒張榕枝，再由張榕枝交給賴美麗，曾上真為相同目的，將證件交給配偶邱雲灶，再由邱雲灶交給賴美麗，張來發、張劉慧碧之綜合所得稅皆由張榕枝代為申報，曾上真之綜合所得稅皆由邱雲灶代為申報，張來發、張劉慧碧、曾上真既未與賴美麗接觸，何能於賴美麗製作十傑公司內容不實之財務報表時，與其有犯意聯絡，至張來發、張劉慧碧曾領取老年給付，曾上真曾領取疾病殘廢給付，彼等主觀上認係為正大事務所工作，就十傑公司與正大事務所設在同一地址而認屬同一公司，且十傑公司之財務報表是在十傑公司與正大事務所內完成，張來發等三人無從與賴美麗有何犯意聯絡與行為分擔，不能為其等共同觸犯商業會計法第七十一條第五款財務報表登載不實罪之確信心證，於理由內加以論敍說明。所為論斷，並無違背客觀上之經驗法則與論理法則，且無判決理由不備、矛盾之情形。㈡、關於張榕枝、邱雲灶於檢察事務官詢問時，分別表示對其提供張來發、張劉慧碧或曾上真之身分證，供賴美麗虛報薪資部分，願意認罪，製作財務報表部分因未經手，我們不承認等語一節，核係共同被告張榕枝、邱雲灶之供述，而非證人張榕枝、邱雲灶之證言，況張榕枝、邱雲灶亦稱張來發、張劉慧碧或曾上真並不知情，是伊等在處理的（見他字第一五四五號卷第103 頁以下），即無從為不利張來發、張劉慧碧、曾上真之證明。原審未加以審酌，理由雖欠完備，然於判決本旨不生影響，不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、其餘上訴意旨，係就原審已經詳細調查並於判決理由內說明之事項，徒憑己意，任意指摘，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。應認檢察官就張來發、張劉慧碧、曾上真之上訴不合法律上之程式，予以駁回。檢察官對張來發、張劉慧碧、曾上真被訴違反商業會計法重罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其被訴牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條不得上訴第三審之輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｑ