最高法院一○三年度台上字第二二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二二五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蕭重生（原名蕭文宏）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月二十二日第二審判決（一○二年度上訴字第二四三○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度毒偵字第四四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人即被告蕭重生基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一○一年十一月二十日某時，在新北市某友人住處，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次，係以被告迭於警詢、偵查、第一審、原審坦承不諱，並有濫用藥物尿液檢驗報告足稽，為其憑據。惟查，被告於警詢、偵查時均否認施用毒品，與原審之認定不同。而被告於第一審法官告知起訴之犯罪事實後，表示認罪，但對於所詢其於一○一年十一月二十日前最後一次施用海洛因之時間，被告答稱係在新北市某處之友人住處，朋友請其施用，原以為係吸食安非他命，不知裡面有加海洛因，因味道及藥力強弱不同，施用時，已知裡面含有海洛因。其另又供稱一○一年十一月二十日前最後一次施用安非他命之時間，係當日在三峽以玻璃球燒烤施用安非他命等語。應係指自己以扣案之吸食器施用。而被告已知起訴犯罪事實係施用甲基安非他命、海洛因各乙次，則依被告上開回答之方式，顯然兩次係不同時間、地點吸食不同毒品。原審認被告於第一審時自白同時施用甲基安非他命及海洛因，與卷內資料不盡相符，有理由矛盾之疏誤。原審尚認扣案吸食器為被告供本件施用甲基安非他命所用之物，然該吸食器內殘渣經查獲員警以毒品測試盒初步檢驗結果僅呈安非他命陽性反應，未檢出海洛因，與原審所認定被告同時施用毒品甲基安非他命及海洛因不符，且原審認定扣案之吸食器為被告供本件施用甲基安非他命所用之物，可知被告另有施用毒品海洛因之器具未扣案，亦顯示被告有兩次施用不同毒品之犯行，原審之採證與卷內資料不符，理由說明亦前後矛盾。原審亦認被告施用海洛因之習慣係以針筒注射方式為之，即以扣案未開封之注射針筒一支為預備供被告施用海洛因所用之物，加以沒收，則原判決事實記載被告以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式施用海洛因，即有矛盾。㈡原判決依刑法第三十八條第一項第二款規定，就扣案之吸食器一組，為沒收之宣告，但未說明認定該等扣案物品是否屬毒品危害防制條例第十八條第一項前段所規定專供施用第一、二級毒品之器具，究應依該條項或刑法第三十八條第一項第二款、第二項規定，為沒收之宣告，原判決就此俱未調查認定，致此部分之事實不明。請撤銷原判決，另為適法之判決云云。

惟查原判決依憑被告之自白，扣案之吸食器一組、未開封注射針筒一支，卷附新北市政府警察局三峽分局警員黃自成職務報告、同分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告施用第一級毒品罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。被告於警詢、偵查時固未自白犯行，唯其於第一審及原審審理時，均已自白有以玻璃球燒烤之方式，施用海洛因、甲基安非他命，有各該審判筆錄可稽（見第一審卷第二七頁、原審卷第三九至四一頁），原判決理由記載被告於警詢、偵查中亦坦承犯行，雖有微疵，因顯然於判決結果無影響，上訴意旨執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。再依被告於第一審之供述，對於其為警查獲採尿前，最後一次施用海洛因之時間、地點，供稱：「一○一年十一月二十日當天，地點是在朋友家，台北縣（已改制為新北市）某處。以玻璃球燒烤施用海洛因，不曉得裡面有加海洛因。」等語，又對於其為警查獲採尿前，最後一次施用甲基安非他命之時間、地點，供稱：「一○一年十一月二十日，地點是在三峽，以玻璃球燒烤施用甲基安非他命。施用甲基安非他命的方式，是用玻璃球燒烤吸食」各等語（見第一審卷第二十七頁正、反面）。其於原審又供稱「我只有吸食那次，不是分開時間，第一審判決說分開吸食，我沒有講這個話。海洛因跟安非他命就放在玻璃球裡面」等語（見原審卷第四一頁）。原判決以被告自始供明其係同時施用第一、二級毒品，卷附尿液檢驗報告表雖驗出有海洛因及甲基安非他命反應，惟尚不足以證明被告係異時先後施用等情，認被告並無公訴意旨所指分別施用海洛因、甲基安非他命各一次之情，乃依想像競合犯之規定，據以論罪科刑，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，亦無檢察官上訴意旨所指之證據上理由矛盾情形，不得指為違法。另依卷內員警以測試盒初步檢驗扣案吸食器內殘渣之資料，固記載呈「陽性反應」，惟該測試盒之說明書，僅記載如何判讀陰性反應或陽性反應，測試盒係測試何種毒品之用？能否同時檢驗海洛因與甲基安非他命二種毒品？如何可知是否檢出毒品海洛因？均付之闕如（見毒偵字第七四七○號偵查卷第十九至二一頁）。原判決亦未採取上開檢驗結果，為其認定之憑據。而被告於第一審時已供承：扣案注射針筒是要用來施用海洛因用的，其施用海洛因之習慣都是用注射針筒的方式，本件是用玻璃球吸食等語（見第一審卷第二十七頁正、反面）。原判決此部分認定，俱與卷內證據資料相合，並無檢察官上訴意旨所指之違法情形。檢察官上訴意旨，爭執該吸食器未檢出毒品海洛因反應、原判決理由矛盾云云，顯非依據卷內證據資料，而為具體之指摘，並非上訴第三審之適法理由。又毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。此所稱查獲，係指被查獲而與本案有關之毒品及專供製造或施用毒品之器具而言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告犯罪事實之毒品及專供製造或施用毒品之器具，始足當之。原判決既認定扣案之吸食器係被告所有供被告施用毒品所用之物，且未認定該吸食器係專供施用毒品所用，則被告供犯罪所用之吸食器，並無適用上開規定沒收並諭知銷燬之餘地。原判決理由說明應依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收，自屬適法。檢察官上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、蕭重生上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件蕭重生因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一○二年十一月十二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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