最高法院一○三年度台上字第二三一五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二三一五號

上訴人

林豊益

選任辯護人

黃逸柔律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年四月三十日第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○二年度偵字第一七○四、一七○五、一七○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林豊益有原判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予劉國榮三次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品三罪（均累犯），各處有期徒刑八年，均諭知相關沒收之從刑，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑九年六月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠原判決採信證人劉國榮於第二次警詢筆錄之證詞，惟對該次筆錄之外部附隨環境，如何具有可信之特別情況，卻未為合理之說明。且劉國榮於第一審證述係因警察說，若不希望家裡人也出來的話，要其自己作交代，其就自己擔下來等語，顯見其第二次警詢筆錄，係受警方恫嚇始為不利上訴人之虛偽證詞，應有不可信之情狀。再者，警方於詢問時，告知劉國榮供出毒品來源可獲減刑，顯係出於利誘其對上訴人為不利之證述至明。何況，劉國榮雖曾於台灣雲林地方法院以一○○年度訴第五三一號案件（下稱前案）審理時證述未曾向上訴人購買毒品等語而涉偽證罪嫌（下稱偽證案），經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國一○一年四月十九日當庭諭知緩起訴處分，然其於本件第一審法院仍證述其未向上訴人購買毒品等語，衡情劉國榮殊無甘冒緩起訴處分被撤銷或再被以偽證追訴之風險而為虛偽證述，原判決不採劉國榮於法院經對質詰問之證詞，卻採信其於警詢之傳聞證詞，實有侵害上訴人之訴訟權。

㈡劉國榮雖於警詢證稱其因夜間仍須工作，方於凌晨向上訴人購買毒品，惟劉國榮晚間既需工作，何以得於凌晨有空閒至上訴人住處購毒？且為何非於深夜購毒不可？其證詞證明力已有可疑。且觀諸其與上訴人之通聯譯文，不僅無任何毒品暗語，亦無任何暗示，僅為一般相約見面之通話，若真為躲避查緝，何以不趁平時白天見面即為毒品交易？而需透過電話聯絡，憑添遭查緝之風險？況且，劉國榮前往上訴人住處，來回需約一小時，若有購毒需求，衡情亦應先與上訴人確認後再前往，除非上訴人隨時保持有毒品在身，否則豈能隨時供應劉國榮臨時所需？是通聯譯文實不足為證明上訴人有販賣毒品予劉國榮之證據。

㈢上訴人與劉國榮有多年情誼，縱認上訴人有給劉國榮市價新台幣（下同）一千元之毒品，是否即可認上訴人有營利之意圖，而非轉讓，實有違罪疑唯輕之原則。且原判決認上訴人長期吸毒，故有販賣毒品以獲利之必要，何以吸毒者購毒資金之方式僅有販毒一途，別無選擇？原判決之論述有違常情。

㈣原判決認定劉國榮之尿液鑑定報告可為補強證據，然該次驗尿日期與原判決認定上訴人販賣毒品之最末日期，距離長達五十日，應可證販毒予劉國榮之人另有其人，故該驗尿報告即不得採為補強證據，原判決之認定有違證據法則等語。

三、惟查：

㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又施用或持用毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。原判決依憑上訴人供承有與劉國榮為原判決附表（下稱附表）二編號１至３所示之電話通聯，劉國榮並於通話後至上訴人住處見面之事實，核與證人劉國榮於第二次警詢及偵訊所為有於事實欄所載時、地向上訴人購買毒品之聯絡方式、交易地點、金額之證詞，及卷附上訴人與劉國榮於購買毒品前相約見面為交易行為之電話通訊監察譯文相互吻合。且依憑劉國榮及上訴人所述其等十餘年交情，上訴人對劉國榮深夜來電之目的應有相當默契，無須多言，並為避免遭監聽，僅以簡短對話暗式或溝通，未悖常情。再參酌劉國榮為警採集尿液送驗結果，確有甲基安非他命陽性反應，有卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可佐，認劉國榮確有施用甲基安非他命之習性，而有向上訴人購買毒品施用之需求等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證劉國榮於警詢、偵訊證詞之憑信性，因認上訴人確有販賣第二級毒品之犯意及犯行，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴人上訴意旨㈣仍執陳詞，指稱劉國榮之尿液鑑定報告無足為補強證據云云；上訴意旨㈡指摘通聯譯文無足為不利上訴人之認定云云，自非適法之上訴第三審理由。

㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。原判決關於證人劉國榮第二次警詢筆錄，審諸其於第一審法院證稱：該次警詢筆錄是依伊陳述記載，並無亂記，警察亦無脅迫伊，是伊自願如此說等語（見第一審卷第七一頁），認其於第二次警詢所述，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且無上訴人在場之心理壓力存在，應具有較可信之特別情況，又為證明上訴人是否涉犯本罪所必要，參酌該次詢問並無違反法定障礙事由期間不得詢問規定，劉國榮顯係出於自由意志之陳述，認為具有證據能力，所為論斷，不違經驗法則與論理法則，不能指為違法。又承辦之警員，為釐清真相，對受詢問人員說詞不符情理，分晰以罪名刑度之利害，告訴法律上坦承犯罪之態度可為量刑參考，及供出毒品來源可為減刑之規定，不能認係脅迫、利誘、詐欺。上訴人上訴意旨㈠指摘劉國榮該次警詢所述係受威脅、利誘而無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

㈢供述證據，前後雖有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。劉國榮雖於第一審法院證述時翻異前詞，否認曾向上訴人購買毒品，原判決則以劉國榮所為其於夜間、凌晨至上訴人住處，為上訴人修理電腦、拿盥洗用具、拿茶油之辯詞有違常情，且其與上訴人情誼深厚，尚無因施用毒品案件冀求減刑，不供出購毒之前手，反誣指上訴人之可能，及其於偽證案中已供承其於前案否認上訴人販毒，係屬不實，自白犯有偽證罪，並經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於一○一年四月二十四日以一○一年度偵字第一七六一號為緩起訴處分確定（見第一七○四號偵卷第五八頁），是劉國榮於第一審法院更異其詞，係因承受面對上訴人之心理壓力，故而迴護上訴人，要非可採，已於理由內詳為論述、指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷乃原審本諸職權之適法行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定劉國榮第二次警詢筆錄之真實性，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，難謂有何違背法令之情形。上訴人上訴意旨㈠所為指摘，係對原判決採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同評價，尚非合法之第三審上訴理由。

㈣販賣毒品係重罪，設若無利可圖，衡情當無將毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且販毒尚無公定價格，每次買賣之價量，得隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知等因素而機動調整予以增減分裝，非可一概而論。原判決就如何認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際有否獲利或獲利若干，無礙其有前揭販賣第二級毒品各犯行之認定，無理由不備之違法。上訴人上訴意旨猶以無牟利意圖云云指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項，重為事實之爭執，仍非適法之上訴第三審理由。

㈤至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，上訴人之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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