最高法院一○三年度台上字第二三三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二三三八號

上訴人

孫傳興

選任辯護人

黃福裕律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月三十日第二審判決（一０三年度侵上訴字第七五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一００年度偵字第二四七五三號、一０一年度偵字第六八三五號、一０一年度少連偵字第一八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人甲○○有其事實欄所載攜帶槍枝（非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍彈部分業經判處罪刑確定）以強暴、脅迫並使人施以摻有第四級毒品「佐沛眠（Zolpidem）」藥劑之方式，對被害人Ａ女（真實姓名詳卷）為強盜並強制性交之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人犯強盜罪而強制性交罪刑（量處有期徒刑），已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認強制性交犯行，所為僅止於性交易條件之合意性交之辯解認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。原判決已說明證人Ａ女於偵訊時經具結之陳述，查無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定得為證據之理由，併已敘明Ａ女經第一審及原審均傳拘無著，處於所在不明而傳喚不到之理由，按之卷附資料，委無不合（見第一審卷㈠第九四、九五、一三六、一三七頁，卷㈡第四五頁後附，原審卷第九十至九四之一頁），上訴人及其辯護人對Ａ女經傳拘未獲之相關資料亦表示無意見（見原審卷第一０三頁背面），Ａ女既已無法到庭踐行詰問程序，其偵訊筆錄經合法調查（同上卷第九八頁背面、第九九頁）後，原審依Ａ女指證遭上訴人持槍而強制性交之證言，勾稽上訴人於偵訊時為相同意旨任意性之供述內容，酌以卷內其他證據調查之結果，本於確信自由判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違，難謂有剝奪上訴人詰問權或證據調查未盡之違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依據卷內資料為具體之指摘，徒以Ａ女於偵訊之證詞未經上訴人詰問，有礙其對質詰問權利，不得作為證據，係對於原判決已明白說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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