最高法院一○三年度台上字第二五五八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二五五八號

上訴人

陳元忠

選任辯護人

陳達成律師

選任辯護人

陳子操律師

選任辯護人

葉秀美律師

上訴人

周建仲（更名周定呈）

上訴人

吳宜蓁

共同選任辯護人

陳德峰律師

共同選任辯護人

葉秀美律師

上訴人

高韻庭

選任辯護人

葉秀美律師

選任辯護人

林東乾律師

上訴人

邱文金

上訴人

藍敏慈

上訴人

李昱輝

上訴人

李星壇

上訴人

鄭俊雄

上訴人

陳義閎

上訴人

蔣素珠

上訴人

許胡貴容

上訴人

宋鳳雀

上訴人

鄭進治

上訴人

張嘉雯

共同選任辯護人

葉秀美律師

上訴人

賴宥瑜

選任辯護人

李玉海律師

選任辯護人

葉秀美律師

上訴人

凃采岑

選任辯護人

高志明律師

選任辯護人

陳俊寰律師

選任辯護人

葉忠雄律師

上訴人

羅宇宸

選任辯護人

洪順玉律師

上訴人

高菁菁

選任辯護人

林東乾律師

上訴人

陳欣欣

上訴人

邱瑞香

上列一人選任辯護人

林永頌律師

　　　　　　沈巧元律師

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月二十一日第二審判決（九十九年度金上重訴字第六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二一一四九、二三二六一、二五四０五、二五九四五、二五九七

三、二六七九七、二七九五０、二七九五一、二七九五二、二七

九五三、二八０五０號，追加起訴案號：同署九十八年度偵字第二九０八四號、九十九年度偵字第五九六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人陳元忠、羅宇宸、周建仲（已更名周定呈，以下仍稱周建仲）、吳宜蓁、陳欣欣、邱文金、蔣素珠、鄭俊雄、高菁菁、高韻庭、藍敏慈、李星壇、陳義閎、凃采岑（上列十四人，以下合稱陳元忠等十四人）均有違反銀行法、公平交易法、商業會計法及刑法詐欺（對銀行詐欺）之犯行，上訴人李昱輝、許胡貴容、邱瑞香、賴宥瑜、宋鳳雀、鄭進治（上列六人，以下合稱李昱輝等六人）有違反商業會計法、公平交易法及刑法詐欺（對銀行詐欺）之犯行，上訴人張嘉雯則有幫助陳元忠、周建仲違反銀行法、公平交易法之犯行，因而撤銷第一審關於陳元忠等十四人部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重分別論陳元忠等十四人以如原判決主文第二至十五項所示之違反銀行法罪刑，並維持第一審關於李昱輝等六人及張嘉雯部分之科刑判決（李昱輝等六人所犯上開三罪、張嘉雯所犯上開二罪，均依想像競合犯從一重處斷，前者論以共同犯商業會計法第71條第 1款之填製不實罪刑，後者論以幫助犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑），駁回李昱輝等六人、張嘉雯及檢察官該部分在第二審之上訴（蔣素珠、李星壇、邱瑞香、陳欣欣均經原審諭知緩刑，及各於其判決確定後一年內，向公庫支付一定金額之新台幣款項）。固非無見。

二、惟查：

（一）、刑事訴訟法第 180條所定一定身分關係之拒絕證言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問其證言內容是否涉及任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。至於同法第 181條之免於自陷入罪之拒絕證言權，則必先有具體問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而，證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一分別為主張，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，而拒絕回答一切問題；倘其拒絕證言經駁回，即有陳述之義務，如仍不為陳述，即屬刑事訴訟法第159條之 3第4款所定「到庭後無正當理由拒絕陳述」。後開情形，若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，且屬有害於訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，該證人於審判外調查中所為之陳述，除符合同法第159條之5，並無上開傳聞法則例外規定之適用。本件第一審審判期日行證人交互詰問時，證人周建仲、高韻庭、宋鳳雀、李昱輝等人，均以「恐因陳述致自己受刑事處罰」為由而概括拒絕證言，與刑事訴訟法第 181條不符，審判長仍予准許（見第一審民國99年8月3日下午、99 年8月5日上午、同日下午、99年8月10日上午審判筆錄），該許可證人概括拒絕證言之證據處分即屬違法，且有害於訴訟之公正及陳元忠等其他共同被告防禦權之行使，並與同法第 159條之3第4款所定傳聞法則例外之情形有間；原判決未斟酌及此，竟認該等證人於審判中經合法拒絕證言，其等警詢或偵查中之證詞，得類推適用上述刑事訴訟法第 159條之 3規定為有證據能力（見原判決第27至28頁，理由甲、貳、二、㈢），自難謂無適用法則不當之違誤。

（二）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。按諸刑事訴訟法第 379條第14款之規定，其判決當然為違背法令。原判決關於陳元忠等十四人部分，理由欄內認定上訴人吳宜蓁（為周建仲之妻）亦為該部分事實欄所載違反銀行法、公平交易法、商業會計法及刑法詐欺（對銀行詐欺）各罪之共同正犯，且其所犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項之非銀行經營收受存款罪，因犯罪所得已達新台幣（下同）一億元以上，應依銀行法第125條第1項後段論處罪責，並認第一審判決論吳宜蓁以幫助犯為有違誤，因而撤銷該部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論以共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑四年等情（見原判決理由乙、壹）。然依原判決事實欄第四項關於「（周建仲等人與陳元忠共同違反銀行法部分）」及第七項關於違反商業會計法、（向銀行）詐欺部分，其對於吳宜蓁究竟如何參與陳元忠、周建仲等人向會員違法吸收存款資金之違反銀行法犯罪事實，及該違反商業會計法、詐欺之行為事實，並無何記載認定，揆諸首揭說明，其理由之說明顯失依據；且其理由乙、壹、（戊）、四之㈣，關於「共同正犯」關係之理由論述（見原判決第76至77頁），亦未敘及吳宜蓁如何為其餘之陳元忠等十三人違反商業會計法、（向銀行）詐欺部分之共同正犯。是原判決關於吳宜蓁為該部分共同正犯之犯罪事實，既乏具體之記載及明確之認定，且有事實與理由、理由與理由前後矛盾，及理由不備之違誤。從而，原判決關於陳元忠等十四人部分論以共同正犯，其適用法律是否適當，無憑判斷，自屬無可維持。

（三）、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且商業會計法第71條第 1款之「明知為不實之事項，而填入會計憑證」罪，係以行為人「明知」為不實之事項，即具直接故意為要件。本件據上訴人高菁菁、高韻庭於第一審陳稱：伊等參與陳元忠、周建仲二人之「聯合禮券整合行銷專案」，係以較低價格購得禮券賺取價差，屬單純之買賣及投資行為，與陳元忠、周建仲等人之間，並無何圖得不法所有之犯意聯絡，豈會「明知」該行銷專案係屬吸金之詐術，而一再以本人及家人、親戚之資金投資並購買禮券；又伊等為辦理該禮券行銷專案之入會投資事宜，因未攜帶現金，乃由陳元忠偕同帶至陳俊亮（業經第一審判決緩刑及於其判決確定後一年內，向公庫支付一定金額款項，由原審判決駁回其第二審上訴確定）所設位於台北縣三重市（改制後為新北市○○區○○○街000號1樓之「阿亮的店」工作室，依其指示刷卡入會，事後並已繳付該刷卡款項，不知陳元忠等人以此方式欺罔銀行等語（見第一審卷十第67、73至75頁）；高菁菁於原審並辯稱：伊等因思慮不週，於投資時不知陳元忠等人所宣傳之投資行為是否違法，導致諸多親友等下線參與投資而同受損害，內心後悔不已，並盡全力籌措款項與下線和解，賠償其等損失等語，高韻庭亦稱：伊僅自身參與投資，未介紹他人入會，因不諳法律，不知於投資或製作報表當時所為可能涉犯刑責等語，上訴人邱文金、藍敏慈、李昱輝、李星壇、鄭俊雄、陳義閎、凃采岑、蔣素珠、許胡貴容、賴宥瑜、鄭進治等亦曾為類此之供述（見原審卷二第212、308、371、396、429、446至447、462、500、521頁；卷三第8至9、83、233、536頁），並有其等已與所介紹之投資人達成和解、賠償損害之和解契約書、收據等存卷可參。另邱瑞香之原審選任辯護人於第二審上訴理由，陳稱：邱瑞香從未參與任何決策、經營，與多數會員同係以刷卡方式繳交加入「聯合禮券整合行銷專案」之入會費，嗣後皆已依約付款予發卡銀行，無刷卡借款、換現金或詐欺銀行之意思；且簽帳單上未記載消費明細資料，是否明知並無實際消費內容仍在其上簽名，尚屬有疑等語，並引用證人林奕君、詹秋桂、董秀味、葉明珠、張秀枝、邱文金、王仁玲、余蘭香等於警詢或偵、審中之證詞為其佐憑（見原審書狀卷一第347、348、352 至354頁，卷六第 157至172頁）。徵諸卷附「聯合禮券整合行銷專案」之入會申請表，陳元忠為首之集團，係以「禮券整合行銷」名義，對外招攬不特定之人加入為會員，入會申請表尚載有「每月提撥進貨金額 5％為車馬費津貼，15％為銷售津貼」「免加盟金，免權利金，可銷售超過 5萬種商品」「每週舉辦工商聯誼，檢討並引導客源，促進聯合行銷效果」等內容，不無使一般入會會員，於主觀上認其等係投資加入行銷禮券等商品貨物之聯合組織，及其刷卡為與進貨行銷有關，是其等如何確係明知陳元忠、陳俊亮及依原判決事實所認參與集團吸收資金業務涉入較為深重之周建仲（擔任集團執行長）、羅宇宸（擔任陳元忠助理）等，必係以填載不實消費內容於簽帳單之非法方式，以完成刷卡行為，而具違反上揭商業會計法之直接故意，要非全無疑義。以上各情，因攸關上開高菁菁、高韻庭、邱瑞香等人關於違反商業會計法部分之所辯，是否仍屬無可憑信，及上訴人等被訴違反商業會計法罪責及共犯關係之認定，難謂無斟酌上述卷內資料，再為詳查慎斷之必要。原審未經深入論究審明，逕認至上揭「阿亮的店」工作室，以刷信用卡繳納入會保證金方式加入為會員之高菁菁、高韻庭、邱瑞香及其餘類此行為之上訴人等，均係明知無消費事實，而偽造不實消費紀錄之簽帳單會計憑證，由持卡人在簽帳單簽名，即「真刷卡、假消費」之方式，向發卡銀行施用詐術，詐取款項，皆與陳元忠、陳俊亮、周建仲、羅宇宸等所犯商業會計法第71條第 1款之罪有犯意聯絡及行為分擔關係，而論以共同正犯，自嫌速斷，難昭折服。

（四）、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以行為人主觀上具不法所有之意圖，並於客觀上有施用詐術之行為，使人陷於錯誤，因而為財物之處分，為其構成要件，其取得財物之獲利同時，並造成被害人財產上之損失；是以行為人於行為之初，有無不法所有之意圖，及是否施用詐術使人陷於錯誤而交付財物，均為判斷行為人是否成立詐欺罪之要件。而信用卡為一種信用憑證，持卡人可在特約商店先以信用方式購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付款，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款；其於持卡人非以消費為目的之刷卡，即為所謂「假消費、真借款」之刷卡行為，如於刷卡向特約商店借款之初，並無不法所有之意圖，嗣後仍依期限向發卡銀行繳款，不能認為已造成銀行之財物上損失者，尚難逕以其係假消費、真借款之行為，即認具有不法所有之意圖，而應負詐欺罪責。依上揭高菁菁、高韻庭、邱瑞香等人所述，該等至「阿亮的店」工作室，以刷信用卡繳納入會保證金方式加入為會員之人，於刷卡入會後均已繳付該刷卡款項，無詐騙發卡銀行之意思等情，原判決引用卷附各該銀行覆函，亦顯示信用卡消費簽帳金額均已全額繳清無訛（見原判決第 102頁，理由乙、貳、(乙)、三之㈡），上揭高菁菁、高韻庭、邱瑞香等人所述，似非無可憑信。倘各該刷卡之人刷卡之目的，確係為加入取得「聯合禮券整合行銷專案」之「會員資格」，以享有該資格所衍生之各項權益，於主觀上並認係投資加入行銷禮券等商品貨物之聯合組織，而與進貨行銷有關之情，即使為無商品交易標的之簽帳消費，然與原判決所認定之「假消費、真刷卡」之刷卡預借現金或換現金，具不法所有意圖而向銀行詐欺之行為，是否相當，仍堪研求；且上述刷卡簽帳之人，如事後確已在發卡銀行約定之期限內向該銀行繳款清償完畢，如何推論其於刷卡之初原有不付款之不法所有意圖，所為係造成該銀行財產上之損害，而符合上述刑法詐欺取財之構成要件，亦非全然無疑。原審未詳酌究明及此，逕行認定上述刷卡為無實際消費，係以「假消費、真刷卡」之刷卡預借現金方式，獲得發卡銀行全額之刷卡金額給付，具詐騙發卡銀行之不法所有意圖，而論以刑法之詐欺取財罪，自難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

（五）、刑法第30條第 1項之幫助犯，係行為人明知（直接〈確定〉故意）或可得而知（間接〈不確定〉故意）他人犯罪，乃基於幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，而予正犯施以助力，便利其完成犯罪之犯罪型態。原判決事實認定張嘉雯擔任陳元忠之助理，其知悉陳元忠組設「聯合禮券整合行銷專案」，係約定及給付與本金顯不相當之「車馬費」、各式禮券之紅利、報酬之方式，以招攬不特定之會員加入，仍基於幫助陳元忠、周建仲違反銀行法、公平交易法規定之犯意，負責依陳元忠指示向飯店洽訂舉辦活動所需房間、餐會桌數，並兼活動攝影等，並自98年 8月10日起，接替羅宇宸在台北市晶華酒店帶領欲入會之人，至該酒店一樓大廳櫃檯，刷卡購買晶華酒店禮券，以該等禮券充作會員繳交之入會保證金等情，乃認張嘉雯所為係犯刑法第30條第1項、銀行法第125條第1項後段、公平交易法第35 條第 2項之幫助非法經營收受存款業務罪及幫助非法多層次傳銷罪（依想像競合犯從一重處斷）。而依原判決關於張嘉雯涉案部分之理由論斷，無非以張嘉雯住居於晶華酒店內，接替羅宇宸擔任陳元忠所推銷「聯合禮券整合行銷專案」下線會員前來刷卡買禮券作為繳交入會金時之聯絡事宜，及取走晶華酒店開出購買禮券證明單，其中下線會員許淑芬等入會刷卡金額達數百萬元，倘不知上開專案內容，如何彙算大盤、中盤、小盤介紹前來刷卡入會之金額及向陳元忠報告，並由證人林嘉蓉以陳鈺宣名義購買90萬元晶華酒店禮券之申請表所載，若非張嘉雯已知悉入會 100萬元之「中盤」得領取10％之車馬費即10萬元，得預先扣取該10萬元之金額，實付90萬元之入會「保證金」，焉會讓林嘉蓉僅刷卡90萬元購買禮券等情，為其論據（見原判決第107至108頁，理由乙、貳、(丙)、二之㈢）。然張嘉雯辯稱：伊非上開專案之會員，僅受僱於陳元忠，工作內容為有活動需要時，依陳元忠指示在酒店幫忙訂房、訂餐之工作，與該專案之行銷無關等語，否認有何幫助違反銀行法、公平交易法之犯行。而衡諸張嘉雯在晶華酒店帶領會員刷卡購買禮券之工作，縱有為刷卡入會之人如何折扣計價情事，既係依陳元忠指示所為，充其量僅受命於雇主擔任該部分工作而已，此於原判決所認定陳元忠之違反銀行法、公平交易法行為，係以「聯合禮券整合行銷專案」為名，藉多層次傳銷方式，向會員收取入會保證金，及將會員分為大盤、中盤、小盤之盤級，並以發給「車馬費」作為紅利、予折扣購入禮券等，與會員約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之方式，而不法吸收資金等諸多情事，尚屬有間，究竟有何事證足資論定張嘉雯對之亦均係明知或可得而知，而猶基於幫助陳元忠完成犯罪之意思，受僱擔任上述構成要件以外之行為，即非已為明瞭。原判決就此並未調查其他確切事證，詳加論證審明，即遽論張嘉雯以陳元忠、周建仲之幫助犯，自難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。

（六）、有罪判決書之事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第 379條第14款規定，均屬判決理由矛盾。原判決事實欄載稱：凃采岑（等人）係「依陳元忠、周建仲指示先後基於共同違反銀行法上揭規定之犯意，開設『公款收支帳戶』……，作為會員上繳入會保證金之用，而向不特定人收受款項、吸收資金，……凃采岑（等人）即以上揭方式，各在如附表〈原判決附表，下稱附表〉壹所示之犯罪期間內，分別共同向其等下線會員之不特定多數人（即如附表伍之二所示之下線會員）收受款項，而以約定及給付上揭與本金顯不相當之紅利、報酬之方式，非法經營以收受存款論之銀行業務。……（其等參與收受之款項，則各如附表陸之二㈢至㈩所示）」等語（見原判決事實欄四之㈢、㈣），似係認定本件凃采岑參與違法吸收資金部分，即為開設「公款收支帳戶」供會員上繳入會保證金之方式，其參與吸收資金之總金額，為如附表陸之二㈩凃采岑部分所載；且其附表陸之二「設立『公款收支帳戶』後各被告之吸金金額統計」之第㈩欄所示凃采岑部分，記載凃采岑吸金金額為13,700,000元，並於說明欄謂係「98年 5月15日至98年 8月26日為警查獲時，凃采岑組織明細中下線會員之入會保證金金額合計」各情（見原判決第 251頁）。嗣於理由乙、壹、（甲）、二、㈠、⒊之⑴，則載稱：「被告凃采岑招攬下線之人數多達數十人、入會金額多達16,040,000元（詳如附表伍之二㈤㈥所示）」等語（見原判決第40頁末2列），所認定凃采岑推薦會員入會日期，並涵蓋98年5月15日以前部分（見原判決第177至179頁），足認原判決對於凃采岑參與吸收資金之方式及期間，事實與理由之認定，前後非盡一致，難謂無理由矛盾之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。其不得上訴第三審之違反公平交易法、刑法詐欺取財有罪部分，與其餘得上訴第三審之有罪部分間有裁判上一罪關係，另原判決關於不另諭知上訴人等無罪（即原判決第86頁以下，理由乙、壹、（癸）；及第 116頁以下理由乙、貳、（庚））部分，亦經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，上開部分依審判不可分原則，均應一併撤銷發回。此外：⑴附表第 227、228 頁邱瑞香之下線「小計Ａ８」中載有「吳碧英」、「郭俐廷」為邱瑞香直接推薦之下線，此為第 223頁「（二一）邱文金組織 2之組織圖」之「Ａ８」（即邱瑞香下線）中所無，且於第223、229頁將「郭俐廷」列為賴宥瑜（依上開組織圖所載，亦非邱瑞香推薦之下線）之下線，顯均相矛盾；⑵原判決附表中，並無其理由乙、貳、（庚）、之㈢、⒈）所載「附表拾參之一」（見原判決第 117頁），應為誤繕。案經發回，應一併注意查明、更正之。均附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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