最高法院一○三年度台上字第二五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二五九號

上訴人

葉光訓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年十一月十三日第二審判決（一○二年度上訴字第七八八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度偵字第二六七二、二六七三、四六二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人葉光訓有其附表（下稱附表）所示販賣第三級毒品愷他命共六次之犯行，因而撤銷第一審關於附表編號６部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品罪，並就此販賣第三級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑二年六月，並諭知相關沒收之從刑。另維持第一審所為論上訴人以如附表編號１至５所示販賣第三級毒品愷他命共五罪，各處有期徒刑二年十月、二年八月、三年、二年六月、二年六月，暨均諭知相關沒收從刑等部分之判決，而駁回上訴人在第二審對此等部分之上訴，並就上訴人前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑部分，合併定應執行之刑為有期徒刑四年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、第一審量刑過重，上訴人請求原審從輕量刑，並提出戶籍謄本、身心障礙手冊、學生證影本等資料，以證明上訴人年僅二十一歲，正值青春，因父母離異，上訴人與母親、胞兄、胞妹同住，胞兄為極重度多重障礙之身心殘障人士，胞妹尚就讀私立高中，母親需照顧胞兄，家中經濟重擔全靠上訴人，上訴人以經營雞排店為業，僅係因誤交損友，至誤觸法網。若入監服刑，全家人頓失經濟來源，三餐恐無以為繼，原審未予審酌，僅以尊重第一審職權為由，駁回上訴，有判決理由不備之違法。㈡、販賣第三級毒品罪之法定刑為五年以上有期徒刑，刑度甚重。然上訴人每次販毒之數量及販賣所得非多，並非販毒之大、中盤商，以犯罪情節觀之，尚非重大惡極，是衡其犯罪情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀。原判決認上訴人不符刑法第五十九條規定，有判決不適用法令之違法。㈢、原判決以上訴人向員警供稱看到其友人向綽號「豬哥舅」之人購買第三級毒品，並沒有說自己有向「豬哥舅」購毒，經警方上線監聽查出綽號「豬哥舅」就是江國興。原判決以警方雖查獲江國興涉嫌販毒之犯罪事實，惟販毒之對象並未包括上訴人，因認上訴人雖有供出上游並因而查獲，然以其所販毒品來源並非係江國興，而不符毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定，顯有判決不適用法令之違法云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故須被告所供出之毒品來源與其本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，方符合該條規定，而可邀減輕或免除其刑之寬典，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。原判決以上訴人於民國一○一年八月十日向員警檢舉上游毒販「豬哥舅」之男子，當時上訴人檢舉內容是以其看到友人向「豬哥舅」購買第三級毒品愷他命，並非其本人向「豬哥舅」購毒，且上訴人檢舉後，警方固循線監聽查獲「豬哥舅」即係江國興，然台中市政府警察局大甲分局於一○二年六月十一日移送江國興涉嫌販賣第三級毒品之犯罪事實中，購毒者並沒有包含上訴人等情，業據證人即承辦員警王凱琳證述屬實，並有該局一○二年六月十八日中市警甲分偵字第0000000000號函檢送江國興之刑事案件移送書附卷為憑，足認警方雖因上訴人之檢舉因而查獲江國興涉嫌販賣第三級毒品，惟上訴人所犯如附表編號１至６所示販賣第三級毒品罪之毒品來源，要無可認係江國興所提供，即與毒品危害防制條例第十七條第一項所規定要件不合，自無可依該條項規定減免其刑，已詳敘上訴人所為不符毒品危害防制條例第十七條第一項規定之理由。上訴意旨置原判決明確之斷論於不顧，猶執其不為原判決所採信之辯解，再為爭執，要非適法之第三審上訴理由。㈡、量刑輕重、是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法；亦不能以原判決未依第五十九條規定減輕其刑，而執為適法之第三審上訴理由。原判決業已說明上訴人就其附表各次販賣毒品之犯行，於偵訊、法院審理時均坦認犯行，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。並詳為敘明審酌上訴人之品行、犯罪動機、對社會治安之影響、販賣之數量、所得、犯後態度等情狀，各量處前揭刑度。業已就刑法第五十七條各款所定事項及其責任基礎暨一切情事，予以審酌，所為量刑無違衡平及比例原則，允無違法可言。且上訴人並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，核無刑法第五十九條酌減其刑之適用，是原判決未予適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑度，係屬其審酌、裁量之職權行使。上訴人上訴意旨僅憑其家境情狀等節，就原判決已敘明、審酌之情狀，猶指摘量刑不當、未適用刑法第五十九條係屬違誤，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，上訴人之上訴均係違背法律上程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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