最高法院一○三年度台上字第二七三五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二七三五號

上訴人

謝美玲

選任辯護人

許清連律師

上列上訴人因公益侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年一月八日第二審判決（一０二年度上訴字第一一二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一五四五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於公益侵占部分之科刑判決，改判仍論上訴人謝美玲以犯公益侵占罪（處有期徒刑一年二月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。又上訴因不具法律規定得為第三審上訴理由之法定要件，而經本院以程序判決駁回者，核與原判決是否合法妥適無關，不可不辨。

二、上訴意旨略以：

㈠依上訴人辯駁意旨與證人王進琨與江柏峰證詞，上訴人確曾為高雄市單親家庭互助協會（下稱協會）週轉借款以支付活動開銷，此為不爭之事實，則上訴人究係向自己或向其夫王進琨週轉得款，均屬週轉借款之方法，與協會確有借錢之事實無涉。且上訴人與其夫王進琨未約定分別財產制，在聯合財產共有狀態下，自王進琨借款予協會開銷、週轉，雖未曾書具借款憑據，逕認係上訴人借款予協會支應開銷，亦不違常情。從而上訴人於偵、審中對借款予協會週轉之來源，究係自己本人或夫婿王進琨，及應歸還上訴人本人或王進琨等情，供述有不一或未為具體交代，均不足怪。若上訴人確有為協會週轉借款以支應協會活動開銷用，則上訴人嗣後由協會提款匯入自己帳戶內，乃係返還上訴人先前代為週轉之借款，上訴人並無不法所有之意圖，應甚明確。至上訴人於以清償自己為協會借款之意，而將協會之金錢匯入自己帳戶後，如何再匯入其他人帳戶，均屬上訴人個人之行為，並不涉有其他犯罪行為問題。原判決遽認上訴人有不法所有意圖，有不適用法則之違法（見上訴狀第2頁、第3頁及上訴理由狀第3頁）。

㈡原判決所指匯款新台幣（下同）43萬元部分，上訴人已供稱係支應上訴人民國98年度之薪水，另匯款30萬元部分，係為供返還先前代為週轉之借款。原判決竟認前次完成相當數額之匯款後（指匯款43萬元部分），再以同一理由匯款30萬元要屬無據，係刻意誤解，有故入人罪。證人王進琨於偵查中曾稱：「個人帳戶以匯款之方式，借款20萬元與江柏峰未曾再匯……」等語，係指王某以其個人帳戶匯款出借予江柏峰而言。遍查卷內並無王進琨否認上訴人曾徵得其同意，自上訴人帳戶內另再匯款借予江柏峰10萬元之證詞。原判決以偏概全，構築上訴人之不法所有意圖，以推測之詞論斷上訴人有主觀不法所有犯意，其認定事實有違證據法則（見上訴狀第3頁）。

㈢財產之使用支配及其相關會計流程，雖有不當或不合會計程序，如行為人並無不法所有意圖，仍難認有刑法侵占犯行。原判決以上訴人身為協會之執行長，就協會財產之支配使用，未依循相關法律、章程及會計流程，而擅自以匯入自己帳戶之方式變易協會財產之所屬狀態而「侵占」之。原判決以「財產使用支配方法不當或不合程序」，認定為「不法方式」，進而將「不法方式」遽認為主觀意念係不法所有意圖，其認事用法更屬違誤（見上訴狀第3、4頁）。

㈣協會於97年8月5日設立，97年10月27日完成法人登記，迄98年 7月24日接受內政部核准補助93萬元7千元，此期間長達1年，協會活動開銷數額及經費來源究係如何，依卷附協會98年度現金出納表、收支表、收支決算表所並列記載經費來源（所記載之收入少、支出多），因關乎上訴人是否有不法所有意圖，原審並未調查。原審未深入查證並傳訊證人即協會理事長江柏峰，以查證上訴人匯領30萬元及43萬元之依據及緣由，致認定事實有所出入，原判決有調查職責未盡之違法（見上訴狀第5、6頁）。

㈤原判決事實認定上訴人於98年8月3日上午10時57分26秒自協會帳戶轉出30萬元至上訴人設於第一商業銀行（下稱第一銀行）苓雅分行帳戶之行為，成立侵占犯行。然上訴人從未爭執此一匯款行為之存在，而係爭執匯款目的係為清償上訴人或王進琨借款給協會，以支應協會開銷，屬協會「代墊款收入」之返還款項。證人江柏峰於原審到庭明確證稱：自96年9月1日協會籌備時起，迄至97年12月31日止，協會實際共已支出658,413元，協會僅有會員會費收入98,413元，透支560,000元。有關協會透支之款項，均係由上訴人負責籌款代墊。原判決就江柏峰關於協會創立時並沒有錢，上訴人為協會運作，確有向其夫王進琨借錢供協會支用等有利上訴人之證詞，隻字未提，有判決理由不備、調查未盡，漏未斟酌重要證據之具體違法（見上訴理由狀第3至5頁）。

㈥原判決一方面認上訴人每月支領薪資為「現金支出」，又認上訴人充其量僅能領取1至8月份，共計 256,000元之薪資數額而已，後者之認定與卷附上訴人98年度綜合所得稅結算申報書記載上訴人該年度薪資所得為 43萬2千元一節，迥然不符。而上訴人98年 7月29日自協會匯入自己帳戶之43萬元金額，則與上訴人所得稅結算申報書之薪資所得數額大致相符。原判決就上訴人98年度是否支領薪資及支領方式為何，係按月支領現金，或一次匯領，其總額為43萬2千元或25萬6千元，先後理由矛盾。又上訴人是否確實因協會經費不足而讓協會積欠每月應領薪資？以及上訴人是否確實有籌借及代墊款項供協會經費不足時週轉用？該等疑點攸關上訴人是否確有不法所有意圖及不法所得，屬重要事項。協會在98年7 月24日獲得公益彩券回饋金補助（93萬 7千元）撥款前，是否如證人江柏峰於原審102年12月25日所稱，協會自96年9月 1日發起籌備時起，有關協會之透支款項，均係由上訴人負責籌款代墊？若屬事實，則該43萬元之匯款，是否即為協會積欠上訴人之薪資？該30萬元是否即為協會為歸還上訴人之代墊款？因攸關上訴人是否有不法所有犯意之認定，原判決既未詢問證人江柏峰，予以確認，復未說明不採江柏峰有利上訴人之供述之理由，原判決有理由矛盾、不備及調查未盡之違法（見上訴理由狀第6至8頁）。

㈦如上訴人確有公益侵占意圖及行為，江柏峰身為協會理事長，自96年9月1日籌備起至 102年任期結束止，焉有讓上訴人長期擔任協會執行長支領薪資，且任意將協會資金占為己有而未加追究或進行解任之可能？原判決之認定，顯與事實不符（見上訴理由狀第8頁）。

㈧協會在98年7月24日獲得本件93萬7千元補助金之撥款前，經費實際上是入不敷出，協會自96年9月1日籌備成立之日起，經費不足之款項，實際上均由上訴人籌措，無論上訴人自籌或向其夫王進琨借款，均要等到協會在98年 7月24日獲得公益彩券回饋金補助撥款之後，始有較充足之資金而陸續匯款43萬元及30萬元至上訴人帳戶。該二筆款項，無論協會歸還上訴人代墊款或支應積欠上訴人之每月薪資，均與人民團體籌備及成立初期，經費短缺時代之代墊、借款，經費許可後歸墊、還款之經驗法則相符。原判決斷章取義，割裂式認定上訴人有不法所有意圖，有違背經驗法則之違法（見上訴理由狀第8、9頁）。

㈨刑法第七十四條第一項第一款，所謂未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，係指系爭起訴事實前曾因其他犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者而言，立法意旨在獎勵自新，其範圍並不包括同一起訴事實之其他犯罪先行確定部分，原審遽認不合上開緩刑要件亦有未合等語。

三、本院查：

㈠原判決已說明上訴人為上開以公益為目的之協會執行長，明知其持有該協會於98年 7月24日所獲得之內政部核撥公益彩券回饋金補助款93萬7千元，係為補助協會自98年1月至同年12月執行「單親家庭服務網路系統計畫－袋鼠與企鵝的家」計畫案用之公益用財物，應依核定補助項目專款專用，竟基於意圖為自己不法所有，侵占因公益持有財物之犯意，於98年8月3日上午10時57分26秒，自協會設於第一銀行苓雅分行之 00000000000號帳戶，將上開公益專用款項轉出30萬元至其所有並設於第一銀行苓雅分行之 00000000000號帳戶內供自己支配使用，而變易持有為所有之犯行，事證明確。並指明上訴人對擅自轉匯上開30萬元公益專用款至自己名下帳戶之事實，並不爭執，復有卷附相關匯款資料可佐；上訴人所辯轉匯30萬元公益用款予自己之行為，係為清償先前向其夫王進琨借款供轉借協會支應開銷，屬清償協會欠款，或係為支應自己從98年1 月開始至12月在協會任職之薪水，上訴人於本件轉匯公益款時，無不法所有意圖等辯詞，如何均不足採之理由。復敘明上訴人就本件因擔任公益目的社會團體執行長而管理、持有之財產，未依主管機關指定之補助事項專款專用，擅自轉入自己帳戶，變易持有為所有之所為，即係本於以不法方式，使自己居於該款項所有人之地位，事實上按其個人意志而支配並處分該財產，上訴人有意圖為自己不法所有之主觀意圖明確等情（見原判決第5至9頁）。上訴人就曾借款供協會支應者，究為其本人，抑或其夫王進琨，供述反覆不一；且上訴人對於實際借貸而應由協會歸還上訴人或其夫之數額為何，始終無法具體交代。原判決不採信上訴人轉匯30萬元公益款至自己帳戶，係為清償上訴人為協會籌借代墊款，據而認定上訴人之轉匯行為係基於為自己不法所有意圖，核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當等違誤。

㈡上訴意旨㈠、㈤主張證人王進琨於調查及偵查中、證人江柏峰於原審中分別證稱：上訴人確自協會籌設時起，即自行籌措經費或向王進琨借貸供協會運作，協會迄至97年12月31日止，實際共支出658,413元。協會僅有會員會費收入 98,413元，透支56萬元，透支部分均係由上訴人籌款代墊等情。惟證人王進琨、江柏峰所證果係實情，上開透支款項發生於97年12月31日之前，均非98年度為執行本件公益補助款核定計畫之用，既不符專款專用之補助目的；且依偵查卷附第 254頁協會網頁記載，協會除自96年 9月1日至97年7月12日止有會員會費收入98,413元外，自97年12月25日起至98年 5月25日止，另有14筆捐款共計245,600元之收入。則協會於98年7月24日獲得內政部核撥本件93萬 7千元專用補助款前之運作，是否全賴上訴人籌款代墊，即不無疑問。況迄未見上訴人提出其為協會運作而以自己私費代墊支出之相關帳冊、憑據以實其說，原判決已論敘上訴人否認犯罪及所為辯解，如何不足採取，雖未另就證人王進琨、江柏峰上揭所證，均非屬對上訴人有利之證據，另加以說明，於本件判決結果並不生影響，自難認係第三審上訴之適法理由。

㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審依上訴人請求傳喚證人江柏峰到庭，以證述協會自96年9月1日創會時起至97年12月底止所有支出是否真實，及是否係上訴人借錢給協會週轉等節，經上訴人、檢察官交互詰問後，審判長詢以對證人江柏峰之證言有何意見，上訴人答稱：「無」（見原審卷第122至124頁）。原審綜合調查證據結果，認本件事證已臻明確，於審理期日，審判長再問：「尚有何證據請求調查？」上訴人稱：「無」（見原審卷第 138頁背面），則原審未再詢問證人江柏峰，以查證上訴人98年7、8月間匯領本件協會30萬元或43萬元公益款進入自己帳戶之依據及緣由，或調查卷附協會98年度現金出納表、收支表及收支決算表所記載之經費來源；協會是否因經費不足而積欠上訴人每月應給之薪資？上訴人或其夫有無籌借及代墊款項供協會週轉？等事項，為無益之調查，自非調查職責未盡。上訴意旨㈣、㈥所指，仍非適法之第三審上訴理由。

㈣依原判決事實及理由所記載，原判決僅認定上訴人於98年 8月 3日侵占上揭30萬元，並敘明上訴人於偵查中所辯該30萬元係當年度之薪水，與其警詢供稱98年7月29日已匯98年1至12月之薪資43萬2 千元至伊帳戶一節，迥然不符；甚且果如上訴人所辯可領取當年度未實際領得之薪資，充其量亦僅能領取1 至8月份256,000元之數額而已，與其所辯可匯款30萬元，甚或43 萬元，均有不符，無從採信等情（見原判決第6至8 頁）。原判決並未認定上訴人應否領取薪資，更未認定其數額，自無上訴意旨所指理由矛盾之違法可言。又依卷附上訴人警詢及第一審審理時所辯：「30萬元部分是我先行墊支的費用，歸還給我本人」、「因98年1月到8月份所有的開銷都是我以自己的錢支出，因此轉出30萬元」等語（見調查卷第4頁、第一審卷二第135頁），即與卷內上訴人自行提出之協會總分類帳所載不符。原判決就此雖僅敘明上訴人所辯轉匯30萬元公益款予自己帳戶係為清償協會之代墊款云云，前後供述不一，而未加採信，核其論斷結果並無不符。上訴訴意旨㈢、㈦、㈧，核均係重執上訴人於原審辯解其無侵占不法所有意圖主觀犯意各詞，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，或就不影響判決結果之細節問題，漫事爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈤刑法第七十四條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言。原判決以上訴人所犯數罪，第一審判決固併為緩刑之諭知，然就第一審為數罪判決之其他部分，既經上訴人撤回第二審上訴而先行確定，則上訴經原審論罪之公益侵占部分，即不符合刑法第七十四條第一項第一款所定未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之要件，依法即不得再為緩刑之諭知。經核於法並無不合。上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

㈥上訴人其餘上訴意旨，係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成要件事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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