最高法院一○三年度台上字第二八八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二八八九號

上訴人

邱文國

上訴人

吳佳儒

上列一人選任辯護人

侯水深律師

上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月五日第二審判決（一○○年度金上訴字第八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一七四四○號，追加起訴案號：同署九十九年度偵字第一一九六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人邱文國、吳佳儒（以下或稱上訴人二人）有如原判決事實欄所載違反證券投資信託及顧問法之犯行，均為明確，因而維持第一審依序論處邱文國、吳佳儒非法經營全權委託投資業務、幫助非法經營全權委託投資業務罪刑之判決，駁回其二人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；且就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨：

（一）、邱文國部分略稱： 1、在沒有信託移轉前提下，邱文國無法從事全權委託投資業務，原判決對此未加判斷，僅說明邱文國所為如何構成業務行為云云，即認邱文國經營全權委託投資業務，有判決不載理由及所載理由矛盾之違法。 2、原判決採信告訴人林均珈、證人陳杏韻、施復耕、彭惠君（下稱林均珈等四人）不實之證言，就邱文國所為之辯解，均不予採納。本件確屬私人委託，原判決遽以簽立「委任授權／受任承諾買賣證券等授權書」（下稱授權書）即認係經營全權委託投資業務，有違證據法則。3、邱文國在「BNI商聚人」之演講屬個人智慧財產權，未經許可不得錄音及流傳，告訴人取得錄音檔屬侵權行為，原審將之採為判決依據，違反證據法則。 4、邱文國並未在兆豐證券股份有限公司松德分公司（下稱松德分公司）之資訊閱覽室 （即俗稱VIP貴賓室）一○三室設立「富爸爸理財工作室」經營全權委託投資業務。邱文國於民國九十六年七月二十四日上午六時許，在台北市○○○路○段○號「伯朗咖啡」三樓所舉行之「BNI商聚人」 之演講，是將成功經驗分享予與會人員，邱文國並未提及獲利三、七分帳之事，林均珈等四人亦未承諾給付邱文國任何酬勞，原判決遽行認定各該事實，顯有違誤。 5、邱文國並非沒有誠意和解，是因未能滿足對方賠償之要求致未達成和解。原判決認邱文國不與對方和解，毫無悔意，不能宣告緩刑云云，與事實不符而有誤等語。

（二）、吳佳儒部分略以： 1、邱文國於講座中之各該言詞，分散於不同時段內容（講座譯文第十、十七、十九頁），原判決將之連結成一完整性內容，資為認定吳佳儒幫助邱文國犯罪之證明。又邱文國上開言詞，純屬其個人於講座中聳動聽眾之語，縱有暗示吸收會員之言語穿插其間，吳佳儒並未為任何附和之言語或行為，原判決遽以吳佳儒於講座中與邱文國有所互動，即認有幫助之犯行云云，有認定事實不憑證據之違誤。 2、原判決未說明吳佳儒基於何法律或契約原因，因在場聽聞，即於法律上有防止之義務，因未立即澄清而予以防止，與有積極幫助行為同視之理由，有判決不載理由之違法。 3、吳佳儒並非「BNI商聚人」 之會員，係以來賓身分參加，而該理財講座亦非松德分公司所舉辦。吳佳儒於聚會中，除於抽獎活動中因中獎，應要求答應捐出來外，未為任何發言，更無吹捧邱文國之言語。吳佳儒僅坐在底下聽講，與參加之人互換名片，介紹自己是松德分公司之營業員。依一般社會經驗，民間社團會員間之活動，主持人介紹來賓予會員認識，互相交換名片，屬社會禮儀，原判決卻認吳佳儒與邱文國有所互動，具幫助行為之外形。 4、林均珈等四人倘誤認邱文國係松德分公司高階理財人員，則何以委託邱文國個人全權代操股票，而非委託松德分公司，又何以私下與邱文國約定三、七分帳，即獲利之三成歸邱文國個人，而非歸證券公司享有，況邱文國所印製之「富爸爸理財工作室」名片並無兆豐金控集團之標示，尚無使人誤以為該工作室屬兆豐證券分支機構之虞。原審未綜合卷內資料為整體觀察，就有利於吳佳儒之事證，未說明不採之理由，有認定事實未依卷內證據及判決不載理由之違法。 5、原審未說明有何法令規定私人間委託代為買賣關係，委任人與受任人間須具有親朋好友關係，證券公司方可受理委託人簽訂授權書，全權委託受任人下單買賣股票，已有判決不載理由之違法。又林均珈等四人與邱文國同屬 「BNI商聚人」之會員，曾多次至松德分公司資訊閱覽室一○三室找邱文國商談，始辦理開戶事宜。而辦理開戶及審核事宜，係開戶櫃台人員之事務，並非營業員之職務。原判決遽以林均珈等四人與邱文國並非親朋好友為吳佳儒所明知，其有協助邱文國經營全權委託投資業務之幫助犯行云云之認定，亦有認定事實不依證據之違誤。 6、原判決有下列不適用法則之違誤：⑴、證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款，經營全權委託投資業務之行為人，倘未經主管機關許可，即觸犯該罪。行為人有無代客操作能力，並非該罪名之構成要件。原判決事實欄二之（一）卻以吳佳儒參加邱文國在 「BNI商聚人」聚會中辦理之理財講座，陪同邱文國在場，協助使在場參加之人，認邱文國為松德分公司之人員，且確有一定之代操能力云云，因而論吳佳儒以幫助非法經營全權委託投資業務之罪名。⑵、是否該當證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經主管機關許可經營全權委託投資業務罪，應視有無營利行為而定，原判決卻認有無營利並非該罪之犯罪構成要件。 7、原判決將林均珈等四人與邱文國私下多次討論後，決定全權委託邱文國代操股票買賣事宜，因而至松德分公司辦理開戶，吳佳儒協助帶領其等至開戶櫃台辦理之行為，認屬幫助邱文國違法經營全權委託投資業務之行為。關於邱文國受林均珈等四人委託而下單買賣股票，其等簽立授權書，吳佳儒僅係接單營業員，受理下單並非不法行為，邱文國亦可自由選擇向何營業員下單，原判決竟認吳佳儒受理接單部分，亦屬幫助行為云云，有不當擴張犯罪構成要件之違誤。 8、松德分公司設有開戶櫃台及開戶人員，且證人即該分公司負責行政管理事務之協理柯儀瑤於第一審證稱：開戶櫃台設有專人服務客戶，法律有規定不能讓營業員兼任等語。第一審亦曾至松德分公司勘驗，並扣取開戶契約書。原判決就上開有利於吳佳儒之事證，未說明不採之理由，有判決不載理由之違法。 9、吳佳儒發現邱文國印製之「富爸爸理財工作室」地址為松德分公司資訊閱覽室一○三室，即告知柯儀瑤，柯儀瑤對邱文國之行為加以制止，足證吳佳儒並無幫助邱文國吸收會員之犯意。原審以吳佳儒係於何時、何種原因為此反應均不明，而不採上開有利於吳佳儒之證據，此乃要求吳佳儒負有提出自己無幫助邱文國犯罪意思之積極證據，以說服法院之義務，違反無罪推定原則。10、吳佳儒須於每天股市開盤日之上午七時三十分參加松德分公司之開盤前會報，八時三十分開始接受客戶下單，焉有可能參加邱文國於上午八時三十分至十時三十分之理財講座，原審未詳予調查吳佳儒之上班出勤紀錄，逕依林均珈不實指述，無其他補強證據，即認定吳佳儒有幫助行為，不但違反證據法則，併有調查職責未盡之違法。11、關於吳佳儒與「BNI商聚人」 會員間（包括林均珈等四人）之互動情形如何，吳佳儒是否曾為吹捧邱文國操作股票績效之行為等情，有傳喚證人姜垚志、廖文銓（下稱姜垚志等二人）作證之必要，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等詞。

四、惟查：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人二人確有本件犯行，業經綜合上訴人二人之部分供述、證人林均珈等四人、劉昕岡（係陳杏韻之夫）之證言及卷附開戶資料、授權書、行政院金融監督管理委員會函、 「Peter老師的30堂投資課」之書籍、九十六年七月十七日理財講座演說譯文、名片（邱文國以「邱淨德」之名義印製）影本、兆豐證券股份有限公司函暨林均珈等四人交易明細表、委託書等證據資料，以為論斷。並敘明： 1、林均珈等四人簽立授權書後，每次買賣股票都是邱文國自行判斷而買賣等情，據證人林均珈、陳杏韻、施復耕指證明確，並經邱文國自承在卷。邱文國本於其判斷而為林均珈等四人進行之交易，即屬經營全權委託投資業務。 2、由彭惠君僅告知係邱文國叫其找吳佳儒開戶，吳佳儒即知彭惠君係委由邱文國全權代操之會員，可知上訴人二人確有長期配合之情事，且吳佳儒亦明知邱文國有接受不特定人委託進行代客操作，並非私人親友之關係。 3、林均珈等四人所稱邱文國於理財講座有鼓吹代操，於講座亦在場之吳佳儒為邱文國長期配合之松德分公司人員等情，足以採信。吳佳儒在邱文國理財演講場次中，非僅止於單純參加，而有與之互動，且其已知邱文國在招徠代操之客戶，該客戶會去找其開戶。另邱文國發放之「富爸爸理財工作室」名片，其上亦列有松德分公司之資訊閱覽室一○三室之地址，吳佳儒既在場，並聽聞知情，卻仍陪同邱文國，自足以使人認為邱文國係該分公司之人員，且確有一定之代操能力。又林均珈等四人係因邱文國之招攬始委由邱文國代操，與邱文國並非所謂親朋好友，邱文國代為操作，為法律所禁止，此為吳佳儒所知，其竟基於幫助之犯意，而為幫助非法經營全權委託投資業務之犯行。吳佳儒辯稱：伊不知道邱文國有無經主管機關許可，伊只是受託買賣之接單窗口云云，要無足取各等情。俱憑卷證資料逐一審認、論駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決尚非僅憑林均珈等四人簽立授權書，即為邱文國經營全權委託投資業務之認定，要無認定事實未依卷內證據及判決不載理由等違法情形。再者，原判決綜核邱文國於理財講座中之全部內容，參酌卷內相關證據資料而為其證明力之判斷，亦與證據法則無違。邱文國上訴意旨1、2，吳佳儒上訴意旨1至5就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。

（二）、卷查原審法官於準備程序詢問邱文國，關於施復耕提出之邱文國理財說明會之逐字稿及錄音檔，其證據能力之意見，邱文國答稱：「對證據能力沒有意見，同意作為證據使用。」等語（見原審卷三第十七頁）。邱文國既明示同意該項證據有證據能力，原審依法調查後，將之採為判決依據，核與證據法則無違。邱文國上訴意旨3 執以指摘，尚非適法之上訴第三審理由。（三）、原判決依憑證人林均珈證稱利潤分享為客戶占七成，邱文國占三成；並綜核卷內證據詳加說明如何認定邱文國經營全權委託投資業務之理由，邱文國上訴意旨4 就此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（四）、原判決說明斟酌邱文國尚未與被害人達成和解等一切情狀，認不適於對其為緩刑宣告之理由。邱文國上訴意旨5 徒執不能達成和解之原因，指摘原判決違法云云，尤非上訴第三審之適法理由。（五）、原判決事實欄二之（一）所為吳佳儒「陪同邱文國在場，協助使在場參加之人，認邱文國為兆豐證券松德分公司之人員，且確有一定之代操能力」之記載，旨在說明吳佳儒有該幫助行為，並非認定非法經營全權委託投資業務罪，須以行為人有代客操作之能力為其犯罪之構成要件。吳佳儒上訴意旨6 之⑴就此所為之指摘，顯有誤會。（六）、證券投資信託及顧問法第五條第十款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」（即俗稱之「代客操作」）；同法第一百零七條第一款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。其立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰等情。是凡未經主管機關許可，擅自經營全權委託投資業務，即成立犯罪。原判決於理由內說明有無營利並非該罪犯罪構成要件之旨，於法尚無違誤。吳佳儒上訴意旨6 之⑵執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（七）、刑法上所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中資以助力，予以實行上便利，使犯罪易於實行之人。是凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為。原判決認定吳佳儒係松德分公司之業務經理，實際職務為營業員，其明知邱文國未經主管機關之許可，即經營全權委託投資業務，然為圖增進自己之業績，如何基於幫助邱文國經營全權委託投資業務之單一接續犯意，而為幫助邱文國經營全權委託投資業務等情。因而論處吳佳儒幫助非法經營全權委託投資業務罪刑。其係以吳佳儒基於幫助之犯意，如何協助洽辦開戶事宜，及於邱文國全權代林均珈等四人操作時，所為之接單行為，均屬吳佳儒幫助行為之一部，並無吳佳儒上訴意旨7 所指不當擴張該罪之構成要件之情形。（八）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決認定林均珈、施復耕（其二人由邱文國陪同）、彭惠君找吳佳儒洽辦開戶事宜時，由吳佳儒協助辦理開戶事宜等情，並未認定吳佳儒是開戶櫃台人員，由其辦理開戶及審核事宜。是原判決就吳佳儒上訴意旨8 所述證人柯儀瑤於第一審之證言，雖未說明如何不足為吳佳儒有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，自不得據為提起第三審上訴之合法理由。（九）、刑事訴訟法第九十六條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第一百條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，旨在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但其抗辯既屬不成立，尚無從為其有利之認定，此與無罪推定原則（即被告在未經審判證明其有罪確定前，推定其為無罪）不生牴觸。原判決說明吳佳儒究係何時、何種原因向柯儀瑤為此反應邱文國之名片上印有「富爸爸理財工作室」之事均屬不明，因認不足為有利於吳佳儒之認定，殊無吳佳儒上訴意旨9 所稱違反無罪推定原則之可言。（十）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決係依憑吳佳儒之部分供述、證人林均珈之指證，而為吳佳儒參加邱文國所舉辦理財講座之認定，此部分待證事實並無不明瞭之處。況原審審判長於審判期日，詢以：「尚有何證據請求調查？」吳佳儒及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷三第一九五頁），且在原審辯論終結前，亦未曾就此部分聲請為證據之調查，因欠缺調查之必要性，原審未再行無益之調查，不生應於審判期日調查之證據而未予調查之違法問題。（十一）、當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決就吳佳儒及其原審辯護人聲請傳喚姜垚志等二人作證一節，敘明：姜垚志等二人簽立授權書後，邱文國未代其二人進行股票交易，與本件邱文國有代林均珈等四人進行股票交易之基礎事實不同，自無傳喚其等作證之必要（見原判決第十五頁）。因欠缺調查之必要性，原審未為調查，揆之前揭說明，於法並無違誤。吳佳儒上訴意旨11就此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，上訴人二人之上訴俱不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｅ