最高法院一○三年度台上字第三三八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三八三號

上訴人

郭哲霖

上訴人

王俊仁

上列一人選任辯護人

梁智豪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年六月十七日第二審判決（一０三年度上訴字第二０四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二八０六一、二八四一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決對上訴人郭哲霖、王俊仁（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：郭哲霖部分：

㈠撤銷第一審就原判決附表一編號５（以下僅記載附表及編號序列）、附表三部分對郭哲霖之科刑判決，改判仍論處郭哲霖販賣第三級毒品罪刑（附表一編號５部分；累犯，處有期徒刑二年八月，並為相關從刑之宣告），又共同販賣第二級毒品罪刑（附表三部分；累犯，處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告）。

㈡維持第一審就附表一編號１至４部分，論處郭哲霖販賣第三級毒品，共四罪罪刑（均為累犯；各處有期徒刑二年九月，並分別為相關從刑之宣告）之判決，駁回郭哲霖此部分在第二審之上訴。

㈢主刑部分，應執行有期徒刑九年十月。王俊仁部分：維持第一審就附表二部分，論處王俊仁販賣第三級毒品，共二罪罪刑（各處有期徒刑二年七月，並分別為相關從刑之宣告）；就附表三部分，論處王俊仁共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年七月，並為相關從刑之宣告）；以及主刑部分，應執行有期徒刑五年六月之判決，駁回王俊仁在第二審之上訴。

上訴人等之上訴意旨，分述如下：郭哲霖之上訴意旨略稱：

㈠附表一編號１至３部分：原判決認事用法有誤，難令甘服。

㈡附表一編號４、５部分：高子宜於民國一０一年十月二日，僅向郭哲霖購買第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）一次，並由郭哲霖分二次交付，是於法律上應評價為一行為，而非二行為。

㈢附表三部分：郭哲霖於一０一年十一月二十六日，偵查中之刑事答辯㈡狀內，已坦承將一包第二級毒品甲基安非他命交予李中志，但未收取對價；又於同年十二月四日台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）之延長羈押訊問庭中，自白提供甲基安非他命予李中志，其當時之辯護人亦明白陳稱：郭哲霖承認將一小包甲基安非他命交予李中志。原判決漏未審酌上開資料，率認此部分無毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項規定之適用，係屬違背法令等語。

王俊仁之上訴意旨略稱：

㈠附表二部分：王俊仁販賣愷他命所得僅分別為新台幣（下同）五百元、四百元，犯罪所生危害尚屬輕微，尚難與一般大量販售毒品者相比擬，在客觀上非無憫恕之餘地。原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，容有疏漏。

㈡附表三部分：王俊仁固曾於偵查中及第一審自白此部分犯罪，然係誤以為起訴書所指販賣予李中志之毒品為「愷他命」所致。又李中志前後指述不一，存有嚴重瑕疵，自不得以之作為王俊仁自白之補強證據。再者，李中志於原審證稱：彼曾打電話給郭哲霖要拿甲基安非他命，結果是由王俊仁拿愷他命給彼，當天上午拿一次，下午拿一次，第二次的不一樣。第一次是甲基安非他命，第二次是愷他命等語，核與王俊仁所辯一致。從而，王俊仁就此部分，至多僅成立販賣第三級毒品罪等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定郭哲霖意圖營利，而有附表一（即原判決事實欄《下稱事實欄》一之㈠）所載，販賣愷他命予黃品議二次、楊琇茹一次、高子宜二次；王俊仁意圖營利，而有附表二（即事實欄一之㈡）所載，販賣愷他命予顏冠樺、黃品議各一次；以及上訴人等共同意圖營利，而有附表三（即事實欄一之㈢）所載，販賣甲基安非他命予李中志一次等犯行之得心證理由。

⒉對於郭哲霖辯稱：附表一編號４、５部分，伊僅販賣高子宜愷他命一次，而分二次交付，且高子宜並未付款云云，以及高子宜於原審證稱：一０一年十月二日當天，彼是向郭哲霖購買一千元之愷他命，但郭哲霖第一次僅交付五百元之數量，至下午才補給不足部分，兩次彼都未付錢云云，敘明如何認為與事實不符而均無足採等論斷理由（見原判決第八至一四頁）。

⒊另對於上訴人等就附表三部分所辯稱：王俊仁係交給李中志愷他命，並非甲基安非他命云云，以及李中志於原審證稱：彼打電話向郭哲霖拿甲基安非他命，但王俊仁丟愷他命給彼之後就走了，沒有向彼拿錢云云，說明如何認為俱非事實等論斷理由（見原判決第一四至一九頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢郭哲霖之上訴意旨㈠、㈡，以及王俊仁之上訴意旨㈡所指各節，或係泛言指摘原判決違法，或係執上訴人等在原審之辯解各詞，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

按毒品條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。

㈠原判決已敘明郭哲霖於第一審，固自白有附表三所載販賣甲基安非他命予李中志之犯行；然在警詢及檢察官訊問時，係供稱：伊於一０一年八月六日當天，係販賣愷他命給李中志，並叫王俊仁幫忙交付及收取一千元等語，並未自白販賣甲基安非他命予李中志。是此部分與毒品條例第十七條第二項規定之要件不符，不得依該項規定減輕其刑等旨（見原判決第二五至二八頁）。

㈡依卷內資料：

⒈郭哲霖於一０一年十一月二十六日，在偵查中提出之刑事答辯㈡狀內，係載稱：「……有一次『志仔（指李中志，下同）』向被告郭哲霖索討毒品（甲基）安非他命，被告將以前自己吸食剩餘的一小包（甲基）安非他命給伊，但從未議價或收取對價，此部分被告願自白……」等情（見第二八四一二號偵查卷第一０八頁）。其僅承認無償轉讓，並未自白販賣甲基安非他命予李中志至明。

⒉一０一年十二月四日，郭哲霖在高雄地院受理檢察官聲請延長羈押之訊問庭中，陳稱：「……綽號『志仔』之人常常跟我借錢及來我家吃飯，他說跟我買毒品，我沒有賣毒品給他……」等語，其辯護人則稱：「被告陳述他確實沒有販賣毒品給『志仔』，這部分被告陳述與『志仔』陳述縱使不同，被告也承認他確實有交付（甲基）安非他命給『志仔』，但與『志仔』沒有對價關係……」等語（見高雄地院偵聲字第四四０號卷第五頁）。倘上開筆錄記載內容無誤，則綜觀該次筆錄全文，郭哲霖根本否認販賣任何毒品予李中志，至其辯護人亦僅在說明郭哲霖有無償交付甲基安非他命予李中志乙情而已。

㈢從而，原判決以郭哲霖於偵查中並未自白附表三部分之販賣甲基安非他命予李中志犯行，未適用毒品條例第十七條第二項規定，減輕郭哲霖此部分之刑，洵無判決理由不備、與卷內證據資料不符、不適用法則或適用法則不當之違法可言。

㈣郭哲霖之上訴意旨㈢所指云云，自非適法之第三審上訴理由。刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決就附表二部分，未適用刑法第五十九條規定減輕王俊仁之刑，並無不適用法則之違法。何況，原判決已說明經考量王俊仁此部分所犯販賣第三級毒品二罪，依毒品條例第十七條第二項減輕其刑後，法定最輕本刑僅為有期徒刑二年六月，而王俊仁此部分犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情狀，因認此部分並無刑法第五十九條規定之適用等旨（見原判決第二八頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。王俊仁之上訴意旨㈠所指云云，洵非第三審上訴之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

G