最高法院一○三年度台上字第三五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第三五一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

施孟廷

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月二十七日第二審判決（一０二年度上訴字第一五七一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第一二四二、二三五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果認被告施孟廷有原判決事實欄所示，轉讓0.5 公克毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予廖智源施用之犯行，因而撤銷第一審判決關於附表一編號3 所示販賣第二級毒品部分，改判論被告以轉讓禁藥罪（累犯，處有期徒刑六月。其餘有罪及無罪部分，未據上訴，均已確定），已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；所為論斷並有卷存證據資料可資覆按。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠廖智源於警詢、偵訊及第一審審理中，始終供述以金飾向被告換取安非他命，內容一致，僅金飾部分內容雖有不同，然佐以監聽譯文記載，廖智源曾向被告妻楊雅筑那邊拿一半（0.5 公克），證人證述內容可信度高。況廖智源於檢察官詰問時，對其以金飾與被告交換安非他命之行為，仍認為非買賣，足見其供述具有憑信性，其基本事實之陳述與真實性無礙時，雖有些許瑕疵，核與卷證資料比對，益徵其證詞之可信。故原判決以「K 金戒指」或「胸花」與被告交換安非他命，挑剔證人之陳述，顯悖離案件之真相。原判決認定事實違背法令。

㈡原判決判處施孟廷轉讓安非他命罪之量刑，違反法條競合關係之從重原則。毒品危害防制條例第八條第二項規定「轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。」；藥事法第八十三條第一項明定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」；而第二級毒品安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於民國69年年12月8 日公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（現藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理，係屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而為禁藥，同時亦是毒品危害防制條例第二條第二款所稱之第二級毒品，故轉讓安非他命之行為，同時違反上開藥事法第八十三條第一項及毒品危害防制條例第八條第二項，依法條競合關係之從重原則，本案應從藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪處斷。然就二罪最輕法定刑之比較，毒品危害防制條例第八條第二項為六月，而藥事法為二月，本案既採從重原則，在量刑適用上，自不應輕於毒品危害防制條例之六月以下（相同法理請參照94年2月2日刑法第五十五條但書增列想像競合犯之科刑不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑的立法目的）。本件原判決認定被告轉讓第二級毒品安非他命，累犯，竟量處有期徒刑六月，低於輕罪所規定之法定最低本刑，顯有違反法條競合關係之從重原則。原判決之法律適用，違背法令。

三、本院查：

㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。毒品交易之雙方，係具有對向性關係，為避免毒品施用者圖邀減刑寬典而虛構毒品交易來源，因之需調查其他補強證據，以確保其所為毒品交易之陳述與事實相符，始能採為被告論罪之依據。所謂補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。本件原判決已詳為說明：

⒈廖智源是以何物與被告交換該0.5 公克安非他命乙情，其於警詢、偵查時係供稱以一個K （黃）金戒指與被告交換，嗣於第一審審理時先供稱「拿一個金飾跟被告交換，該金飾是什麼伊忘記了」、「我記不起來」，經第一審法官提示其偵訊筆錄後，改稱「該金飾好像是一個胸針，我有跟檢察官講」，直至法官再次提示偵訊筆錄後，再改稱「該金飾應該是K 金戒指」；前後顯有不一。衡情，廖智源若真有如其在警偵訊時所述，持K金戒指向被告換購0.5公克安非他命，何以於距案發時間不過短短三個月之於第一審作證時，卻無法清楚說出交換安非他命之金飾為何？其供述顯非無疑（見原判決第五、六頁）。

⒉廖智源於第一審已證稱案發當時0.5 公克安非他命價值約新台幣（下同）1,750元，外面行情約2,000元，則其何需交付價值3,900元之K金戒指與被告換購價值僅1,750 元或2,000元之0.5公克安非他命？況廖智源如持上開所稱價值3,900元之金飾至銀樓變價為現金後，再以1,750元或2,000元之價金向被告購買0.5公克安非他命，客觀上並非不可為，廖智源根本無須支付高於買價二倍價值之金飾以換取0.5 公克安非他命，益見廖智源此部分之證述，與常情有悖，而值懷疑（見原判決第六頁）。

⒊依被告所持用門號0000000000號行動電話與證人廖智源所持用電話於101年12月21日20時38分12 秒之通訊監察譯文內容，被告先主動提及要先去找伊老婆拿一半 （0.5公克安非他命），再詢以「你那邊有嗎？」廖智源答以「現在沒有」，足見被告接獲廖智源電話時，尚不知廖智源身上有無毒品，整個對話內容僅二人相約見面，並無任何被告欲販賣毒品予廖智源，或廖智源欲向被告購買毒品有關之明語或暗語。依該通話內容，尚無從據以佐證被告與廖智源見面目的與販賣安非他命有關，因認尚難單以該通訊監察譯文佐證證明廖智源所為有向被告購買毒品之證述為可採。另參酌被告與廖智源為舊識，被告曾協助廖智源向綽號「阿龍」之藥頭購得安非他命，二人同有施用第二級毒品行為，有一定交情，本次被告無償提供廖智源0.5 公克安非他命施用，數量非多，應非事理所無（見原判決第六至八頁）。

⒋本案並無證據證明被告確有收受證人廖智源交付之金飾，亦無證據證明被告確有販賣安非他命給廖智源之營利意圖，尚無法以證人廖智源之單一指述，即為被告不利之認定。依罪證有疑利於被告之證據法則，被告交付0.5 公克安非他命予廖智源之行為，僅能構成轉讓行為等理由（見原判決第八頁）。

⒌以上，原判決已說明其就案內所有資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定被告本件所為僅構成轉讓安非他命，尚不能證明係販賣安非他命之依據及理由。核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則之可言，所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背。上訴意旨㈠稱「佐以監聽譯文記載，廖智源曾向施孟廷妻楊雅筑那邊拿一半（0.5 公克）」等語，核與卷附譯文內容是廖智源電詢被告人在何處，被告告以其人在中興路後，再主動告以「我先去找我老婆拿一半，你那邊有嗎？」等語（見偵字第一二四二號偵查卷第二四頁），足見上訴意旨稱依監聽譯文記載，廖智源曾向被告妻楊雅筑那邊拿一半云云，顯與卷證資料不符，而無憑據，其據以認廖智源片面證述有向被告購買安非他命之證述內容可信度高，指摘原判決事實認定違法，難認係上訴第三審之適法理由。

㈡一行為觸犯數罪名者，為想像競合犯，乃犯罪之競合，為數個犯罪；與法條競合係一行為之單一構成要件，因法條之錯雜規定，致同時有數法條可資適用，應擇其一而排斥其他法條予以適用，為單純一罪者有別。後者既擇定應適用之最適切法條，其餘所排斥不用之法條罰責，即與該行為之評價無關，而不能併與適用。現行刑法第五十五條但書，係針對侵害數法益，被評價並成立數罪之想像競合犯從一重處斷者為量刑限制規定，尚不能援引本規定適用於本質不同，僅被評價並成立一罪之法條競合案例。原判決就被告轉讓安非他命予廖智源之犯行，既說明係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理優先適用藥事法第八十三條第一項規定，而依轉讓禁藥罪處斷（見原判決第八頁）。依上說明，被拒斥之毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪責規定，亦應排斥不用。上訴意旨㈡謂原判決認定「施孟廷轉讓第二級毒品安非他命」云云，亦有誤會。其據以指摘原判決量刑低於毒品危害防制條例第八條第二項所規定之法定最低本刑，違反法條競合關係之從重原則，而有法律適用違背法令云云，亦非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執；或所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合；應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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