最高法院一○三年度台上字第三九五六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三九五六號

上訴人

吳文清

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年八月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第一六○、一六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度營偵字第八六八號，追加起訴案號：一○二年度營毒偵字第一七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人吳文清之自白（施用毒品）及部分自白（販賣毒品），證人羅宇克之證詞，及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪（處有期徒刑）、施用第一級毒品罪罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、上訴意旨略稱：通訊監察譯文內容，並未提及毒品或代號，原審逕予採信，採證違法。證人羅宇克未於審理時到庭，則其於偵查中證言之憑信性即屬有疑，依罪疑惟輕原則，應為有利上訴人之認定，原審卻為有罪判決，有理由不備之違法。另上訴人於偵訊已自白犯行，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減刑，已有未洽，惟理由又認定上訴人於警詢及偵查中已自白，有理由矛盾、不備及不適用法則之違法。又上訴人於警詢時，警員尚未採集尿液檢驗前，即向警員承認吸毒，為自首，原審卻認無刑法第六十二條自首規定之適用，適用法則不當等語。

四、惟查：（一）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但載有：「這有派出所，還要上去嗎？」、「三叉路有檳榔攤，往拱門走」、「我到了」等語，原審以之佐證證人羅宇克稱：上訴人以電話引導我到他家買毒品等語，不違經驗法則與論理法則，並無上訴意旨所指採證違法情形。（二）毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。本件上訴人於警詢稱：是無償提供給羅宇克；於偵訊稱：我載羅宇克去向藥頭買海洛因，沒營利意圖；或稱：我請他吃等語（見警卷第四頁背面，偵卷第一八三、二一○頁）。原審認定本件無上開減刑規定適用，核無不合，並無上訴意旨所指理由矛盾、不備及不適用法則之情形。（三）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。本件證人羅宇克於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結，上訴人復未舉證上開證人之陳述，有何顯有不可信之情形，原審認有證據能力，於法並無不合。上訴意旨認上開證人於審理中未到庭，即無證據能力云云，顯有誤解。

（四）刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。原判決以警方依通訊監察譯文等情資，已發覺上訴人施用及販賣毒品等情，認定上訴人為警查獲後，縱坦承施用毒品，亦與上開減刑規定不符。認事用法，核無不合。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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