最高法院一○三年度台上字第四四七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四四七七號

上訴人

陳雅翠

上訴人

楊德萍

上列一人選任辯護人

劉大新律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月十四日第二審判決（一○二年度上訴字第三一一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一一○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人陳雅翠上訴意旨略稱：㈠、陳雅翠並無竊盜前科，原判決事實欄記載其前曾犯竊盜案，並論以累犯，認定事實與適用法律自有違背法令。㈡、關於陳雅翠製造毒品之原料甲基麻黃（Methylephedrine ）是否含蠟乙節，原審函詢衛生福利部食品藥物管理署（下稱藥物管理署）所使用之英文名稱並不相符；且扣案之甲基麻黃既非由合法管道取得，藥物管理署查詢藥典結果認甲基麻黃並無含蠟之記載，乃屬當然，自不能據為不利於上訴人之認定依據。㈢、扣案之甲基麻黃本身即為第四級毒品，無論如何加工萃化，均不能改變其性質上為第四級毒品之事實，亦不可能因純化而提昇其毒品之級數。原判決認陳雅翠所為係犯製造毒品罪，其適用法律亦有違誤。㈣、本件縱認合於製造毒品犯行，惟陳雅翠已於偵、審中自白有浸泡甲基麻黃之行為，原審仍予量處重刑，有違比例原則云云。

上訴人楊德萍上訴意旨略稱：㈠、原判決僅憑陳雅翠一人之供述，即認定綽號「臭屁」者與陳雅翠約定處理每公斤原料之報酬為新台幣（下同）五萬元，並無其他補強證據；復未說明陳雅翠、楊德萍間就上開報酬究為如何之約定，自有採證違反證據法則及判決不備理由之違法。㈡、原判決認定楊德萍與陳雅翠有共同製造第四級毒品犯行，所憑楊德萍與綽號「臭屁」者間通訊監察譯文內容，楊德萍業已說明係幫忙陳雅翠出面接聽電話以安撫「臭屁」之人。另關於楊德萍與綽號「大雄」者間之通訊監察譯文內容，本係因陳雅翠欲油漆住處，要求楊德萍在電話中拜託「大雄」順路帶甲苯過來稀釋油漆濃度，並非用以製造毒品。以上均據陳雅翠於第一審證述在卷可按。此外，本件扣案燒杯等器皿亦未採獲楊德萍指紋，自均不能證明楊德萍事前明知陳雅翠製造毒品犯行。原判決對上開有利之證據恝置不論，亦未說明不予採信之理由，逕論以共同正犯，自有判決不備理由之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處其等共同製造第四級毒品罪刑，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠、毒品危害防制條例所稱之製造毒品行為，除將原非毒品之原料予以化合，製成毒品外，尚包括以半成品加工在內。故如以劣質之毒品，運用加工改良之方式，製成品質、純度較高之毒品，仍屬製造行為。原判決依憑內政部警政署民國一○一年二月十三日刑鑑字第一○一○○○○五二四二號鑑定書、同署一○一年三月三十日警署刑偵字第○○○○○○○○○○號函等相關證據，說明上訴人等自綽號「臭屁」之成年人取得甲基麻黃原料（亦經主管機關列為第四級毒品管制）後，先浸泡於水、甲苯、酒精、乙醚及氯仿等溶液內，次予加熱、過濾，再利用鹽酸、鹼片、校正液以調整其酸鹼值，業已大幅提高原料中甲基麻黃之純度（原判決附表〈下稱附表〉編號4所示原始原料晶體純度為39%；編號15、31-1、31-2、31-3所示含甲基麻黃成分之泥狀物、晶體、粉末晶體純度依序為59%、94%、78%、77%）；經原審以扣案甲基麻黃相同之英文學名 「Methylephedrine」向藥物管理署函詢結果，亦無法認定上開原料中含有蠟成分，說明上訴人等使用上開純化萃取方法，將劣質毒品加工提高其純度，應論以製造第四級毒品罪。並對於陳雅翠諉稱伊使用上開方法目的在去除甲基麻黃原料內所含之蠟成分；且甲基麻黃原料本即為第四級毒品，無論如何加工萃化，均無法改變其性質，並無製造毒品犯行之辯解，究如何之不足採信，已在理由中詳加說明指駁，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，所適用之法則亦未違背法令，自難遽指違法。陳雅翠上訴意旨漫謂其並無製造犯行，原審函查藥物管理署所使用之英文學名不同云云，乃以自己之說詞，未依據卷證資料任意指摘，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。㈡、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。至被告或共犯彼此間關於因分工所得分受報酬約定之自白，乃共犯間彼此謀議犯罪之主觀要素，並無須證據補強，但得提出反證，主張其此等任意性之自白並非事實。原判決依憑卷附楊德萍與綽號「臭屁」、「大雄」者間之通訊監察譯文內容，佐以楊德萍於警詢、偵查中關於伊等以上開方法去除甲基麻黃原料內所含之蠟成分後，再交付予綽號「臭屁」者使用之供述，資以說明楊德萍主觀上事前明知，且共同參與製造毒品犯行。對於楊德萍否認事前知情及參與純化萃取製程之辯解，及陳雅翠於第一審有利於楊德萍之證詞，究如何不足採信或不足為有利之認定依據，已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。楊德萍上訴意旨猶執前詞，再為事實上之爭執，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。至陳雅翠、楊德萍間就上開報酬究為如何之約定，或本件扣案燒杯等器皿經鑑定結果，並未採獲楊德萍指紋等，原判決理由雖未予說明，對於其等應成立共同正犯、共同負責之本旨，均無影響，此判決不備理由之單純訴訟程序瑕疵，依法亦不得執為第三審上訴理由。又原判決縱僅依憑共犯陳雅翠之供述，並無其他證據補強，即認定本件綽號「臭屁」者與陳雅翠約定處理每公斤原料之報酬為五萬元，揆之上開說明，亦無上訴意旨所指採證悖於證據法則之違法可言。㈢、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。原判決依憑台灣高等法院被告前案紀錄表之記載，說明陳雅翠前曾於九十七年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度桃簡字第二○八四號判決，量處有期徒刑五月確定，嗣於九十七年十二月十九日易科罰金執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後五年內，復於一○○年十二月十六日至同年月二十六日間故意再犯本罪，乃依上開規定論以累犯，並加重其刑，核無不合。至原判決事實欄記載陳雅翠前曾犯竊盜案（事實欄第一行），雖與陳雅翠之前科紀錄不符，但此顯係偽造文書罪之誤寫（見原審卷第四十七頁背面）；原判決既未依此論以累犯，並不影響於陳雅翠之刑度，非不能由原審以裁定更正，亦不得遽指為違法。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已敘明陳雅翠有如上所述累犯加重其刑之事由，及犯後於偵、審中自白犯行，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，並先加後減之。再以上訴人之責任為基礎，具體審酌其為牟不法利益，製造第四級毒品，助長毒品氾濫，戕害國人健康暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，又無濫用裁量權情事，不得遽指為違法。陳雅翠上訴意旨徒憑己見就原審職權之適法行使，任意指摘為違法，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。綜上所述，本件上訴人等上訴俱不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

G