最高法院一○三年度台上字第九九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第九九二號

上訴人

蔡志偉

選任辯護人

謝家健律師

上訴人

丁豪輝

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月十四日第二審判決（一○二年度上訴字第一四○五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二五一二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人蔡志偉、丁豪輝以共同販賣第二級毒品罪刑（均犯三罪，主刑部分蔡志偉各處七年二月，應執行有期徒刑八年六月；丁豪輝各處有期徒刑三年八月，應執行有期徒刑四年二月）部分之判決，駁回檢察官及上訴人等二人在第二審之上訴。

蔡志偉上訴意旨略稱：（一）蔡志偉於民國一○○年十一月十六日警詢時，一再表示伊無販賣安非他命之行為，萬華分局偵查隊製作之筆錄並非其原意，乃係警方片面製作並誘導所為。對此於原審請求調取當時之錄音、影光碟，俾便比對及勘驗以明事實，惟萬華分局竟藉詞未予提出，足徵此攸關供述真相之證據顯有可疑，不足為證，更無證據能力。原審不察，顯有未盡調查之能事之違法。（二）通訊監察紀錄所顯示之對話時間，並無蔡志偉與鍾昌儒之對話，鍾昌儒亦不認識蔡志偉，蔡志偉確係遭丁豪輝攀誣。而就蔡志偉與丁豪輝於一○○年九月七日、八日、十日間之對話，即可證明係蔡志偉向丁豪輝要求提供安非他命供自己吸食。原判決所憑之證據與卷證不符，有理由矛盾之違背法令。（三）蔡志偉涉嫌之證據，無非係丁豪輝所為不利之供述，除此之外，並無足資認定有重大關聯之不利證據，原判決就此所為之認事，顯屬草率失衡，有判決不備理由之違法。（四）參以警方未於蔡志偉處搜查足以認其有販賣意圖之安非他命，何以僅憑丁豪輝為爭取減輕其刑，任意攀誣不利於蔡志偉之證詞，而認定蔡志偉犯罪。又蔡志偉一再陳稱並無銷售營利之意圖，縱有提供丁豪輝使用之偶發狀況，亦係單純調貨之用，並無賺取差價之事實，原判決有判決不備理由之違法。（五）退步言，就涉案日期緊接，分別為一○○年八月二十一日、一○○年九月十五日及一○○年九月十六日等接續之日期內，丁豪輝販售毒品與鍾昌儒一人，應為接續犯。（六）原判決維持第一審所為之量刑，仍科蔡志偉以較重之刑，顯然並未審酌辯護人有利於蔡志偉之主張及證據資料，對證據之取捨亦顯然失衡，有判決違背證據法則及理由不備之違背法令等語。

丁豪輝上訴意旨略以：（一）依原判決所認定之事實，丁豪輝交付毒品與鍾昌儒並未獲有財產上之利益，至多僅該當轉讓毒品或幫助犯，原判決認丁豪輝與蔡志偉有犯意聯絡，而為販賣毒品之共同正犯，有判決不適用法則之違背法令。（二）就一○○年九月十五日及一○○年九月十六日二次之犯行。犯罪時間密切接近，丁豪輝應係基於單一之犯意，而接續實施侵害同一法益之數行為，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應以接續犯論以一罪較為妥適。原判決予以分論併罰，有判決適用法則不當及理由不備之違法。（三）丁豪輝於一○○年十月二十日警詢中，主動供出毒品來源為蔡志偉。而依卷附資料所示，員警僅懷疑蔡志偉亦涉有販賣毒品之犯行，縱認警方原已將蔡志偉列為查緝對象，但尚無確切之證據，足以合理懷疑蔡志偉果為丁豪輝之毒品來源，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕丁豪輝之刑，有判決不適用法則之違背法令等語。

惟查：

（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人等二人共同販賣第二級毒品甲基安非他命與鍾昌儒前後三次等情。係依憑丁豪輝於偵查及第一審之自白，鍾昌儒之證述，及相關通訊監察譯文，且蔡志偉亦自承：門號0000000000乃伊所有，且於一○○年八月至九月間均是伊在使用，伊於一○○年九月十五日、同年月十七日確實與丁豪輝有卷內相關監聽譯文之對話內容云云等證據資料。而為論斷，已詳敘所憑之證據及認定之理由。並以蔡志偉否認犯罪之辯詞反覆不一，且與通訊監察譯文所揭內容，暨丁豪輝、鍾昌儒所為一致契合該等通訊監察譯文內容之說明相悖，並非可採。丁豪輝辯稱：伊沒有販賣毒品給鍾昌儒，是伊墊錢給蔡志偉，伊是無償轉讓云云。亦不足採，分別予以指駁。復說明：蔡志偉之辯護人雖主張萬華分局製作之蔡志偉警詢筆錄並非其原意，乃係警方片面製作並誘導所為，並請調取錄音錄影光碟勘驗。然據萬華分局函復以該分局於一○二年二月二十八日搬遷至現址，蔡志偉之警詢筆錄光碟已遺失等情，顯然已無從勘驗；惟參以蔡志偉於偵查中、第一審及原審之供述，並稽之其於該警詢中抗辯「丁豪輝卻都沒有給伊錢」、「伊的毒品下線，丁豪輝可能都不知道，而且伊也不放心讓丁豪輝去跑伊的下線，所以該次丁豪輝並沒有幫伊收毒品下線的錢」

云云，均足證蔡志偉於警詢時之應答均能切乎題旨，思慮清楚，亦知為適時抗辯，配合警方希望趕快把筆錄做好之情形。所辯其警詢陳述有非任意性之情形，自無足取。此外，蔡志偉具有賺取價差營利之意圖而販賣甲基安非他命等旨。原判決之說明論斷，俱有卷內證據資料可按，並無違背證據法則，亦無判決不備理由，或理由矛盾，或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。蔡志偉上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

（二）行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。依原判決認定之事實，上訴人等二人係先後於一○○年八月二十一日凌晨、一○○年九月十五日下午四時四十二分許，及一○○年九月十六日晚上六時二十三分許，共同販賣甲基安非他命與鍾昌儒。其先後三次販賣毒品行為，在時間差距上可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪。原判決予以分論併罰，並於理由內說明非屬接續犯之理由，並無適用法則不當之違背法令。上訴人等二人上訴意旨任憑己見而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。

（三）以自己共同犯罪之意思，實行犯罪構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行犯罪構成要件之行為者，均為共同正犯。依原判決認定之事實，丁豪輝就先後三次販賣毒品，均係負責與購毒之鍾昌儒聯繫，並交付毒品及收取價金，自屬實行販賣毒品構成要件之行為。原判決以其與蔡志偉有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯，自無違法。丁豪輝上訴意旨以其個人並無獲利，而認應係幫助犯云云，自非適法之第三審上訴理由。

（四）原判決於理由說明：毒品危害防制條例第十七條第一項明文規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若於被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。丁豪輝固於一○○年十月二十日警詢時即供出本案持有之毒品來源為蔡志偉。然員警於丁豪輝供出毒品來源為蔡志偉之前，即已懷疑蔡志偉有毒品犯罪行為，並依法聲請監聽，在掌握相當事證後發動搜索，業經證人即萬華分局員警陳炳輝證述明確，並有通訊監察書、監聽譯文、搜索扣押筆錄附卷可參。顯係檢警原已將蔡志偉列為查緝對象，並掌握相當販賣事證，並非因丁豪輝供述始查獲，自無從適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之餘地等旨。經核並無判決不適用法則之違法情形。

丁豪輝上訴意旨就原判決已說明論斷之事項，再事爭執，自非上訴第三審之合法理由。

（五）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，說明第一審審酌蔡志偉犯罪之一切情狀，科處如首揭之刑，並定其應執行刑有期徒刑八年六月，為無不合，予以維持之理由。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。蔡志偉上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

綜上，上訴人等二人之上訴俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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