最高法院一○三年度台抗字第一九八號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○三年度台抗字第一九八號

抗告人

陸 園

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月二十六日定應執行刑之裁定（一○三年度聲字第四七四號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一○三年度執聲字第二○一號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人陸園因犯如其附表（下稱附表）所示違反毒品危害防制條例、強盜二罪，經分別判處如附表所示有期徒刑確定，上開數罪均係裁判確定前所犯，應併合處罰，而有二裁判以上，其中編號1原得易科罰金，編號2則不得易科罰金，而抗告人已請求檢察官就上開各罪合併聲請定應執行刑，有其簽名之定刑聲請切結書附卷可稽，原審因依檢察官聲請，適用修正後刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定其應執行刑為有期徒刑七年十月。經核於法尚無違誤。

二、抗告意旨雖指稱：抗告人係聲請就持有毒品、施用毒品、強盜三罪定應執行刑，惟原審僅就施用毒品及強盜二罪定執行刑，致抗告人因強盜罪之羈押日數達二八三天，未達累進處遇六分之一得晉升三級之條件，而施用毒品及持有毒品罪，因已執行完畢，致抗告人唯剩尚未執行之強盜罪，係適用六至九年之累進處遇，如合併定刑超過九年即需適用九至十二年累進處遇之門檻，對抗告人不利，爰請將持有毒品罪一併定應執行之刑云云。

三、惟刑事訴訟法第四百七十七條規定：「依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。（第一項）」「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。（第二項）」可見定應執行刑之聲請權，限於「該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官」；且刑事審判基於不告不理之原則，法院應僅在檢察官聲請之範圍內，為定應執行刑之裁定。本件抗告人向檢察官聲請定執行刑，依其定刑聲請切結書所載（見原審卷第四頁），僅有施用毒品罪（判刑有期徒刑六月）及強盜（經判刑有期徒刑七年六月）二罪，並不包含持有毒品罪（經判刑有期徒刑一年六月），檢察官亦依此範圍就該二罪向原審法院聲請定其應執行之刑，是原審法院即受約束，僅得在此範圍內為定應執行刑之裁定，否則即屬未受請求事項而予裁判之違法裁判。抗告意旨竟以檢察官及原裁定漏未就其持有毒品罪併定應執行刑，指摘原裁定不當，容有誤會。抗告意旨所指，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｖ