最高法院一○三年度台抗字第五七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　一○三年度台抗字第五七號

再抗告人

李佾瑞

上列再抗告人因偽造文書等罪聲請定其應執行刑案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年十二月二十五日駁回其抗告之裁定（一○二年度抗字第七九六號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以：再抗告人李佾瑞所犯如第一審裁定附表（下稱附表）所示之詐欺未遂（一罪）、偽造文書（十一罪）、竊盜（二罪）等十四罪，分別經法院判處如附表所示之刑（即詐欺未遂罪處有期徒刑三月、偽造文書十一罪各處有期徒刑六月、竊盜二罪分別處有期徒刑六月、五月），均經判決確定。其中附表編號 2所示之偽造文書十一罪，另經第一審法院（即台灣彰化地方法院）以一○二年度聲字第一二二一號刑事裁定定應執行有期徒刑二年；附表編號3、4所示之竊盜二罪，則於判決時定應執行刑為有期徒刑九月（附表編號1所示之詐欺未遂罪，與附表編號2及編號3、4曾定之應執行刑，合計為有期徒刑三年）。上開數罪均為得易科罰金之罪，合於數罪併罰規定，並經再抗告人請求檢察官聲請定應執行刑，第一審法院因依檢察官之聲請，就上開各罪，於各刑中之最長期有期徒刑六月以上，各刑合併之刑期有期徒刑六年八月以下，定其應執行刑為有期徒刑二年十月，並諭知易科罰金之折算標準為新台幣一千元折算一日，合於刑法第五十一條第五款規定所定之外部界限，亦未逾越前開所曾定各應執行刑合併後之刑期三年之內部界線。抗告意旨略以：再抗告人前經第一審法院以九十七年度訴字第二四二二號刑事判決，判處竊盜罪共七罪，各處有期徒刑一年（即該判決附表一編號2至8所示），又偽造文書罪共十一罪，各處有期徒刑六月（即該判決附表二所示，亦即附表編號2 所示之偽造文書十一罪），應執行有期徒刑五年確定。嗣上開判決附表一編號5、6所示之竊盜二罪部分，經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，由本院以一○○年度台非字第二一三號刑事判決撤銷後，另經第一審法院以一○○年度易更字第四號刑事判決分別判處有期徒刑六月、五月，應執行有期徒刑九月確定（即附表編號3、4所示之竊盜二罪）。另上開判決附表一編號8 所示之竊盜罪部分，亦因係訴外裁判，經提起非常上訴後，由本院以一○一年度台非字第一○號刑事判決將該竊盜罪部分撤銷。上開判決中其餘不得易科之竊盜四罪，均各處有期徒刑一年，則嗣後就上開判決中得易科罰金部分及不得易科罰金部分分別定應執行刑時，自應恪守合計總額不得逾原定應執行刑即有期徒刑五年之內部性界限，亦即附表2至4部分，所定應執行之刑應在有期徒刑一年以下。然第一審裁定就附表編號1 與附表編號2至4各罪定應執行有期徒刑二年十月，自有未合云云。然而數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之。確定裁判就數罪併罰所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，自無違法可言。又數罪併罰案件，事實審法院就被告所犯之數罪分別判處罪刑並定應執行刑之裁判，如其中之一罪或數罪嗣經依法撤銷改判，則原裁判關於定應執行刑部分，因其基礎已經變動，即當然失其效力而不存在。嗣後法院依檢察官之聲請，就上開各罪中之數罪與經另案判決確定之其他各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束。上開第一審法院九十七年度訴字第二四二二號刑事確定判決，其中關於被告部分之附表一編號5、6及8 之竊盜三罪，均分別經本院撤銷，其中編號5、6之竊盜二罪部分並經第一審法院更為判決，則上開判決關於再抗告人部分所定之應執行刑，即當然失其效力而不存在，嗣後第一審法院依檢察官之聲請，就上開各罪中得易科罰金之偽造文書十一罪，與經另案判決確定之如附表編號1、3、4 所示之各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束等情。因認再抗告人在第二審之抗告為無理由，裁定予以駁回，經核於法並無違誤。再抗告意旨略以：㈠、第一審裁定所定之應執行刑有期徒刑二年十月，較諸原審即台灣高等法院台中分院九十八年度聲字第二三三五號刑事裁定所定之應執行刑有期徒刑十一年，扣除該刑事裁定中不得易科罰金各罪部分（合計為有期徒刑十年二月）後，所餘之有期徒刑十月為重，有違內部性界限。㈡、有關諭知易科罰金折算標準之聲請，應由犯罪事實最後判決之法院以裁定為之。第一審法院對於附表編號1 即原審九十七年度上訴字第二二九六號刑事判決確定之詐欺未遂罪部分，仍諭知易科罰金之折算標準，而未駁回檢察官此部分之聲請，自非適法云云。惟查：㈠、原審法院九十八年度聲字第二三三五號刑事裁定，係刑法第五十條於民國一○二年一月二十三日修正公布前，依檢察官之聲請，就再抗告人所犯得易科罰金及不得易科罰金之偽造文書、竊盜（二罪）、詐欺（未遂）、偽造文書（二罪）、竊盜（七罪）及偽造文書（十一罪）等罪，定應執行刑為有期徒刑十一年。

然而其中「竊盜（七罪）」（即該刑事裁定附表編號5 ）部分，即為上開第一審法院九十七年度訴字第二四二二號刑事確定判決附表一所示再抗告人所犯之竊盜七罪，該竊盜七罪中之三罪（即編號5、6及8部分）均分別經本院予以撤銷，其中編號5、6 之竊盜二罪並經第一審法院更為判決，已詳如前述，則上開刑事裁定所定之應執行刑，因基礎已經變動，即當然失其效力而不存在。

嗣後第一審法院於刑法第五十條修正施行後，依檢察官之聲請，就上開各罪中得易科罰金之詐欺未遂罪、偽造文書十一罪，與經另案判決確定得易科罰金之如附表編號3、4所示竊盜二罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束。再抗告意旨此部分所指，顯屬誤會，自無理由。㈡、附表編號1 所示之詐欺未遂罪及編號2 所示之偽造文書十一罪，於判決時因係與不得易科之他罪併合處罰，而未諭知易科罰金之折算標準，惟事後業經各該案件之最後事實審法院，分別以台灣高等法院台中分院一○二年度聲字第一一一二號刑事裁定，及台灣彰化地方院一○二年度聲字第一二二一號刑事裁定，諭知易科罰金之折算標準均為以新台幣一千元折算一日（附表編號3、4之竊盜二罪，於判決時已諭知易科罰金之折算標準均為以新台幣一千元折算一日），有各該刑事裁定在卷可稽。第一審法院依法就上開各罪定應執行刑後，一併諭知應執行刑之易科罰金折算標準，即無不合。再抗告意旨指稱第一審裁定不得就附表編號1 所示之詐欺未遂罪諭知易科罰金之折算標準云云，自屬無稽。綜上，本件再抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭

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