最高法院一○三年度台非字第一六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一六六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄧琨達

上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年十二月十六日第一審確定判決（九十七年度訴字第四六四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一七六六九、二二六六六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。㈡經查，被告鄧琨達前於民國95年1月9日，因連續施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3652號判決判處有期徒刑8月確定（以下簡稱甲案）；又於95年11月8日，因連續販賣第一級毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上更（一）字第267號判決判處有期徒刑7年6 月，被告不服提起上訴，嗣經最高法院於98年6月24日以98 年度台上字第3500號判決上訴駁回而確定（以下簡稱乙案）。上開甲案雖先於95年11月12日縮刑期滿執行完畢，惟上揭甲案因合於減刑條件，且與乙案合於數罪併罰之規定，嗣經臺灣臺中地方法院於98年7月22日，以98年度聲減字第169號裁定甲案減為有期徒刑4月，與乙案合併裁定應執行有期徒刑7年9 月，並於98年8月3日確定。再經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年8月6日核發98年度執減更字第281 號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為100年6月23日起至106年10月18 日止，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、臺灣臺中地方法院98年度聲減字第169 號裁定、臺灣臺中地方法院檢察署98年度執減更字第281 號執行指揮書等附卷可稽。則被告甲案執行之有期徒刑8月不能認已於95年11月12 日執行完畢，僅應於上開所定應執行有期徒刑7年9月中予以扣除而已。是被告經臺灣臺中地方法院於97年12月16日，以97年度訴字第4640號判決認定於97年7月22 日所犯本件牙保贓物罪，即與累犯之要件不符，原審判決未及審酌於此，而就被告本件牙保贓物犯行論以累犯，並加重其刑，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。㈢案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又按刑法第四十七條第一項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。㈡本件被告鄧琨達前因連續施用第一級毒品罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三六二五號判決判處有期徒刑八月確定，雖先於民國九十五年十一月十二日縮刑期滿執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十五年十一月八日，因連續販賣第一級毒品罪，經台灣高等法院台中分院以九十五年度上更（一）字第二六七號判決判處有期徒刑七年六月，被告不服提起上訴，嗣經最高法院於九十八年六月二十四日以九十八年度台上字第三五○○號判決上訴駁回而確定。上揭施用第一級毒品案件因合於減刑條件，且與販賣第一級毒品案件合於數罪併罰之規定，經台灣台中地方法院於九十八年七月二十二日，以九十八年度聲減字第一六九號裁定施用第一級毒品案件減為有期徒刑四月，與販賣第一級毒品案件合併定應執行有期徒刑七年九月，並於九十八年八月三日確定。再經台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十八年八月六日核發九十八年度執減更字第二八一號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為一○○年六月二十三日起至一○六年十月十八日止，有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十八年度聲減字第一六九號裁定、台灣台中地方法院檢察署九十八年度執減更字第二八一號執行指揮書等附卷可稽。則被告執行施用第一級毒品罪之有期徒刑八月不能認已於九十五年十一月十二日執行完畢，僅應於上開所定應執行有期徒刑七年九月中予以扣除而已。是被告經台灣台中地方法院於九十七年十二月十六日，以九十七年度訴字第四六四○號判決認定於九十七年七月二十二日所犯本件贓物罪，即與累犯之要件不符，原審判決未及審酌於此，而就被告牙保贓物犯行論以累犯，並加重其刑，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百四十九條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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