最高法院一○四年度台上字第一○九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○九○號

上訴人

邱琪雯

選任辯護人

簡旭成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十一月五日第二審判決（一０三年度上訴字第二四六一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一九二三一、二二五九四號，一０二年度毒偵字第四八七八、五０二０、六九０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決事實欄二之㈡及㈢部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人邱琪雯違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品、第三級毒品部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）編號1至16販賣第二級毒品、附表編號17 至23販賣第三級毒品與附表編號24共同販賣第二級毒品（均累犯）共二十四罪刑，及維持第一審所為變更檢察官所引起訴法條，論處上訴人犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑之判決（與前述撤銷改判部分定應執行有期徒刑十二年六月），駁回檢察官此部分之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。查MDMA（搖頭丸）為屬第二級毒品，原判決依憑上訴人之自白，證人常恆龍之證詞，及卷附其他證據資料，據以認定上訴人就附表編號15、16二次與常恆龍交易之毒品為第二級毒品MDMA（搖頭丸），所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合。上訴意旨泛稱此部分之犯罪欠缺證據證明云云，顯屬無據。

三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。經查，依卷附上訴人之戶役政查詢資料可知，其於民國一０一年六月十八日即將住所設於新北市○○區○○路○段○○○號，而上訴人迄原審言詞辯論終結前，皆未為住居所變更之陳報，或有應受送達處所變更之陳明，依法自以其住所地而為送達。原審法院因而將一０三年十月二十二日上午十時五分審判期日傳票，經向上訴人之住所送達時，未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，送達人乃於同年十月一日分別寄存於轄管新北市政府警察局海山分局新海派出所，並製作送達通知書兩份，一份黏貼於上訴人住所門首，另一份置於該送達處所之信箱或其他適當位置，以為送達，有送達證書在卷可稽，自屬合法之送達。依該次審判期日筆錄之記載，書記官朗讀案由後，上訴人經點呼未到庭，審判長因而於調查證據完畢後，以上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述開始辯論，由檢察官及辯護人為辯論後定期宣判，並無違法可言。上訴意旨以其未住居於上址，漫稱原審有未經合法傳喚逕行判決之違法云云，容有誤會。

四、依上所述，本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、原判決事實欄二之㈠部分

一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，其中關於原判決事實欄二之㈠部分，原審係依該條例第十條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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