最高法院一○四年度台上字第一八二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一八二八號

上訴人

葉南宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第三○一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三年度毒偵字第九七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條、第三百六十二條前段及第三百六十七條前段之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、本件原判決以第一審判決認上訴人葉南宏以一行為施用第一、二級毒品，依想像競合犯關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯），上訴人不服，提起第二審上訴。其意旨係就已經第一審判決斟酌後所不採之本件警察採尿過程有瑕疵、其有供出毒品上游等事項重為爭執，尚難謂上訴書狀已經敘述具體之上訴理由。因認其上訴為不合法律上之程式，駁回其在第二審之上訴。揆諸首揭說明，於法並無不合。

三、上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所認定其第二審上訴理由狀未敘述具體理由乙節，究有如何違背法令之情事，僅再泛稱：上訴人並未施用第一級毒品、警察採尿過程有嚴重瑕疵、其尿液可能經污染而驗出有嗎啡反應，原判決未調查警察有無誤拿尿液情形，逕為上訴人不利之認定，有違證據法則與調查未盡之違法等語。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則第一審判決認為與之有想像競合犯關係之施用第二級毒品，經第二審以上訴不合法併予駁回部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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