最高法院一○四年度台上字第二二九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二二九八號

上訴人

李進毅（原名李世集）

選任辯護人

紀亙彥律師

上訴人

吳益萬

選任辯護人

林皓堂律師

選任辯護人

許兆慶律師

上訴人

徐傳亮

選任辯護人

黃柏彰律師

上訴人

康智富

選任辯護人

林 凱律師

　　　　　　鄭仁壽律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月十七日第二審判決（一○一年度上訴字第二七七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一二二七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人李進毅、吳萬益、徐傳亮、康智富（下稱上訴人等）有如其事實欄所載之貪污犯行，因而撤銷第一審該部分之無罪判決，改判論處李進毅、吳萬益共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑，另依想像競合犯規定，從一重論處徐傳亮、康智富共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑，固非無見。

二、惟查：㈠原判決理由援用之律師接見紀錄簿所載證人即同案被告李美裡於羈押期間與其辯護人談話內容（見原判決第三十一頁），乃看守所人員依修正前羈押法第二十三條規定製作之紀錄文書，其有無證據能力，原則上應視其是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四規定以為判斷。倘當事人對於該紀錄內容之同一性或真實性爭執或有所懷疑時，法院應依法定證據調查程序調查之。查原審於準備程序，僅就李美裡於調查、偵查及第一審審判中之陳述有無證據能力，命上訴人等表示意見，惟李進毅、吳萬益、康智富於原審均已明白表示李美裡於調查及偵查中之審判外陳述無證據能力（李進毅部分見原審卷㈠第七七頁反面至第七八頁、第一四五頁；吳萬益部分見原審卷㈠第二四九頁反面至二五○頁、第二七七頁，卷㈡第三頁、第十一頁；康智富部分見原審卷㈠第一七五頁、第二一四頁），似已對上開律師接見紀錄簿內容真實性有所爭執，依上開說明，原審應依法調查，給予表示意見，乃原審於審判期日並未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，對上訴人等宣讀該律師接見紀錄簿所載內容或告以要旨，給予表示意見，以完成證據調查程序（見原審卷㈡第五八頁反面至五九頁、第九一頁、第一二四頁），即遽採該律師接見紀錄簿所載內容，作為認定犯罪事實之依據，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡原判決認吳萬益、徐傳亮、康智富有共同浮報「蘆竹鄉立老人安養中心」工程經費情形，係以林長雄建築師事務所出具之工程經費概估表（下稱工程經費概估表）等資料為據。惟「蘆竹鄉立老人安養中心工程新建工程概算表」（下稱新建工程概算表）所編列之工程經費新台幣（下同）二億五千八百三十五萬二千五百元（加上設計監造及土地價購費為二億七千三百五十五萬元），雖高於工程經費概估表所載之九千二百五十萬元（見九十六年度他字第四一三○號卷㈠第一五一至一五二頁），然工程經費概估表上記載之工程項目為「營建管理研究、結構體、粉刷、門窗、殘障電梯、水電消防、景觀及裝修等工程」，而新建工程概算表（見散卷㈡第九至十頁）上記載之工程項目則為「建築工程（備註：B1五四六坪 ×七點二萬、1F五八二坪×六點三萬、2F五八二坪×六點三萬、3F五八二坪×六點三萬）、景觀工程（備註：八千零八十七平方公尺×零點三七萬，視細部設計再行調整）、裝修工程（備註：包含櫥櫃及天花板等）、開辦費用（備註：依據社會局規定每病床十五萬）、道路整修（備註：包含原有道路拓寬排水溝及AC等）、土地變更、水保、環境說明、籌設許可、營運計劃、設計費」，其項目並非完全相同，縱相同名稱工程（如景觀工程、裝修工程），工程經費概估表並未載明經費計算方式，而與新建工程概算表於備註欄註明經費計算方式有別，另本件工程預算書尚載有「勞工安全衛生設備費、營造綜合保險費、包商利潤、稅金」等項目（見九十七年度偵字第一二二七一號卷㈢第二五八頁），則工程經費概估表與新建工程概算表之估價基準是否相同，非無疑義，原判決就此疑點未予調查釐清，明白審認，遽為吳萬益、徐傳亮、康智富不利之認定，有調查未盡及理由不備之違法。上訴人等上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，且上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應秘密之消息罪部分，因與前開發回部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，均應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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