最高法院一○四年度台上字第二七七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二七七二號

上訴人

李昀陞

選任辯護人

黃柏彰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年七月二十一日第二審判決（一０四年度上訴字第三０八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第八一０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人李昀陞販賣第三級毒品未遂罪刑（即第一審判決附表編號二《以下僅記載編號序列》部分；處有期徒刑二年十月，並為相關從刑之宣告。至編號一、三之轉讓第三級毒品部分，均另經第一審判決判處罪刑確定）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟：按：上訴期間為十日，自送達判決後起算；而第二審法院認為上訴逾期者，應為上訴駁回之判決，此觀刑事訴訟法第三百四十九條前段及第三百六十七條前段規定甚明。次按：刑事判決之寄存送達，依刑事訴訟法第六十二條所定，準用民國九十二年二月七日修正公布、同年九月一日施行之民事訴訟法第一百三十八條第二項規定，固自寄存之日起，經十日發生效力；然徵諸民事訴訟法第一百三十八條第二項增訂之立法理由所說明：「當事人因外出工作、旅遊或其他情事而臨時不在應送達處所之情形，時有所見，為避免其因於外出期間受寄存送達，不及知悉寄存文書之內容，致影響其權益，爰增訂第二項，明定寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力。至應受送達人如於寄存送達發生效力前領取寄存文書者，應以實際領取之時為送達之時，乃屬當然」之旨，刑事判決之應受送達人如於寄存送達發生效力前親自領取該判決者，自應以其實際領取之時為送達之時，以此計算上訴期間。再按：第二審上訴有無違背法律上之程式及上訴權已否喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如第二審上訴有不合法之情形，仍為實體上之審判者，其判決自屬違背法令。

查：

㈠依卷內資料，第一審法院（台灣士林地方法院，下同）判決後，分別於一０三年十二月九日、同年月十日，將第一審判決正本寄存送達於上訴人住所地、居所地之警察機關新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所、同警察局淡水分局興仁派出所（下稱興仁派出所），有送達證書二紙附第一審卷可參（見訴字卷第七五、七六頁）；而上訴人已於同年月十二日親自前往興仁派出所具領第一審判決正本，亦有興仁派出所受理訴訟文書寄存登記簿影本在第一審卷足稽（見訴字卷第七七頁）。

㈡倘上開資料所載內容無誤，則上訴人既於一０三年十二月十二日，親自收受第一審判決正本之送達，其十日之第二審上訴期間，於扣除二日之在途期間後，自應至一０三年十二月二十四日屆滿。

㈢上訴人上訴第二審之期間末日即一０三年十二月二十四日係星期三，並非星期日、紀念日或其他休息日。乃上訴人竟遲至一０三年十二月三十日上午始向第一審法院提出第二審上訴狀，對第一審判決關於其販賣第三級毒品未遂部分聲明不服，有原審卷附其上訴狀所蓋具之第一審法院收狀章可參（見上訴字卷第一三頁），似已逾其第二審上訴之十日不變期間。

㈣原審對上訴人提起之第二審上訴是否逾期，並未依職權予以調查釐清，逕為實體之判決，自難謂適法。

上訴人之上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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