最高法院一○四年度台上字第二八六五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二八六五號

上訴人

陳宏銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年七月二日第二審判決（一○四年度上訴字第三七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第一二二二二號、同年度毒偵字第一二三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳宏銘上訴意旨略以：

㈠證人陳弘偉之證言前後不一，已有瑕疵，不足盡信；於原審已坦承偵查中係為獲交保，而為不實證述，願受偽證罪處罰，審理中之證言應較可採。其係單純幫助朋友陳弘偉，無販賣營利之意圖。原判決不採陳弘偉經對質詰問之證言，單憑偵查中不實之證述及臆測之詞認定其罪，有採證違反證據法則及判決理由不備之違法。

㈡原判決未於理由欄詳細說明、認定其販賣毒品之金額、數量磋商內容，及有無實際交付現款、遂行買賣交易等細節，有理由不備之違法。

㈢原判決理由認定其係累犯，惟事實欄未記載其為累犯，有事實及理由矛盾之違法。

㈣原判決既認定其於偵查及第一審自白犯罪，卻未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人否認販賣，承認有交付毒品、未收款項，係無償贈送之辯詞，並不可採；陳弘偉之證述，何者可採，何者不可採；上訴人偵查中之自白（見一○三年度偵字第一二二二二號卷第六八頁背面筆錄及第一審卷第六二頁背面勘驗一○三年六月十九日偵查光碟筆錄）具任意性，且有佐證補強，而足採信；其有本件以新台幣（下同）三萬五千元價格販賣一兩第二級毒品甲基安非他命之犯意與犯行；均依據卷內資料予以指駁及說明。次查：

㈠意圖營利而販賣毒品，於雙方就買賣內容達成合意，並將毒品交付予買受人時，其販賣行為即屬完成，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。又刑事訴訟法第三百零八條規定：判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。而累犯事實並非犯罪事實，原判決僅於理由記載累犯事證，於法尚無違誤。

㈡依卷附筆錄記載，上訴人於原審否認有本件販賣第二級毒品犯行。於第一審雖坦承有交付第二級毒品予陳弘偉，但其辯護人辯稱：其係受陳弘偉之委託，幫忙調貨等語。其並未供承「同意陳弘偉積欠價金三萬五千元」，而其辯護人亦未辯稱其所為係「原價轉讓」，有各該筆錄可按（見第一審卷第

四一、八一、一二○、一二一頁）。原判決記載上訴人於第一審審理時供承「同意陳弘偉積欠價金三萬五千元」，及與辯護人曾辯稱係「原價轉讓」等語（見原判決第八、十一頁），雖與卷內資料不符，然因上訴人於審理中未曾坦承販賣毒品之構成要件事實，則原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並無適用法則不當之違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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