最高法院一○四年度台上字第二八九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二八九六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐雅芳

選任辯護人

劉大新律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月三十日第二審判決（一０四年度上訴字第八０七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第一八三０九、二０三九一號，一０三年度毒偵字第五一一

一、五一一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依憑上訴人即被告徐雅芳於偵審或審理時供承本案販賣毒品海洛因及甲基安非他命各犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，認定其上揭犯行明確，因而維持第一審論處被告如其附表（下稱附表）編號⒈、⒉、⒌至⒒所示販賣第一級毒品九罪刑，以及同附表編號⒊、⒋所示販賣第二級毒品二罪刑（以上各罪均累犯，均量處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其旨係為鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定，以達訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂自白係指對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意，且「偵查中」應包含警詢程序。是以除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前同未進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。原判決以被告所犯附表編號⒊、⒋所示販賣毒品甲基安非他命，以及同附表編號⒑、⒒所示販賣毒品海洛因等罪，於審理時固坦承犯行，但於偵查中始終否認犯罪，且綜以被告就同附表其餘販賣毒品各罪，均能於偵查中坦承犯行，於第一審時並供稱大致都能理解檢察官問話等旨供述，認無所辯該編號⒑、⒒部分，因毒癮發作，無法為完整陳述之情狀，難認該等部分於偵查中自白犯罪，不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之要件，已敘明其理由，與卷附資料悉無不合。

再卷查，被告於民國一０三年七月十七日接受檢察官偵訊時，固曾供稱人不太舒服，但同時表示現在可以接受訊問（見第五一一二號偵查卷第五五頁），就附表編號⒋（即原判決事實欄㈣所示販賣毒品甲基安非他命予鄭慶隆）部分，於警詢時業經警提示相關通訊監察譯文為詢問（見第二０三九一號偵查卷第十四、三七頁），原判決因認上揭四罪於偵查階段否認犯罪，未依前揭規定減刑，並無不合，亦無所指於偵查階段未給予自白機會或證據調查未盡之違法。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」係指供應被告犯同條項所列之罪之毒品源自何人之意，且所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符應獲減輕或免除其刑之規定。原判決依憑卷附台灣新北地方法院檢察署、新北市政府警察局海山分局相關函文，以及證人黃士容之證詞等為據，已詳為論敘被告於警詢時固供述其毒品來源為黃士容，經員警對黃士容持用之行動電話實施通訊監察，查獲其涉嫌販賣毒品案並移請檢察官偵辦，惟黃士容係因一０三年九月之後販賣毒品予被告以外之林國榮、申智超及陳琦鴻而遭查獲移送，證人黃士容於第一審並證稱與被告無毒品往來，無因販賣毒品予被告而遭偵辦，酌以本案通訊監察期間，並未發現被告與黃士容間有收、發話紀錄，亦無相關之通訊監察譯文，黃士容遭查獲之案件與本案欠缺關聯性，查無被告販賣本案毒品之來源即為黃士容之理由，按之卷內資料，委無不合。又稽之原審筆錄之記載，被告及其辯護人對於卷附新北市政府警察局海山分局一０四年四月二十一日新北警海刑字第○○○○○○○○○○號函示前載通訊監察期間，未發現被告與黃士容有收、發話紀錄，亦無相關之通訊監察譯文等情，均表示無意見（見原審卷第九五、一三八頁）。原審因認上訴人所犯上揭販賣毒品各罪無該減刑條項之適用，無適用法則不當之違法，並以事證明確，認無對被告及黃士容施以測謊鑑定之必要，已敘明其理由，未為該部分之調查，無證據調查未盡之違法。㈢、刑法上之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此等多數犯罪行為，包括規定為一罪之情形。從而，同種類之數個犯罪行為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將之規定為包括之一罪，亦不能以集合犯之包括一罪論擬。毒品危害防制條例第四條所定販賣各級毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形，自非屬集合犯。原判決就被告所犯附表所示販賣第一級、第二級毒品犯行，論以數罪，要無違法可言。㈣、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。至於被告之犯罪情狀是否可以憫恕，應否酌減其刑，係屬事實審法院審酌裁量之職權，故未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。又執行刑之量定，同係法院本於自由裁量職權之行使，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的，即難指為違法或不當。原判決以被告所犯販賣第一級毒品各罪，僅係小盤販賣，犯罪情節難與大中盤毒梟者販賣大量毒品而牟取暴利之情形相提並論，部分逕科以法定本刑之最輕刑度，部分依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後之最低刑度，均仍嫌過重，在客觀上有情輕法重之憫，乃依刑法第五十九條規定酌減其刑，核屬事實審法院量刑裁酌之職權行使，於法難謂有違。又被告所犯販賣第二級毒品二罪，原審審酌其所犯情狀，認無可憫恕之事由，縱未說明其理由，不能指為違法。再原判決以被告所犯各罪之宣告刑為基礎，並於法律規定範圍內，定其所示之應執行之刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無檢察官及被告上訴意旨所指適用法則不當，或違反罪罰相當之比例原則以及理由不備之違法。此外，被告上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認檢察官及被告之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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