最高法院一○四年度台上字第三○六四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三○六四號

上訴人

林子翔

選任辯護人

王國泰律師

上列上訴人因妨害自由案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年七月二十一日第二審判決（一０四年度上訴字第三八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度少連偵字第一一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○為成年人而有原判決事實欄所載之與業經判處罪刑確定之林潔恩及少年蘇○○（人別資料詳卷）、另2 名不詳真實姓名之成年男子共同私行拘禁被害人甲○○之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人與少年共同犯私行拘禁罪，累犯，量處有期徒刑9 月。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：第一審判決參考最高法院100年度第6次刑事庭會議決議意旨，認上訴人不符累犯要件，並無違法不當，縱嗣後最高法院104年度第6次刑事庭會議決議，對累犯成立之起算時點認定有所歧異，不代表第一審判決係違法不當。況該決議作成於第一審判決及檢察官上訴之後，檢察官以上訴人應論以累犯所提起之第二審上訴即無理由，應有刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則之適用，原判決自不得諭知上訴人成立累犯而宣告較重之刑。惟原判決僅稱第一審判決漏未論上訴人以累犯為不當，又未詳述其理由，即撤銷第一審判決，並認定上訴人為累犯，加重其刑，有不適用法則或適用法則不當及理由不備之違法等語。

三、惟按：

㈠、刑法第47條第1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。卷查，上訴人先曾因肇事逃逸案件，經台灣台中地方法院以99年度中交簡字第443號判處有期徒刑6月，緩刑3年，民國99年4月6日確定，嗣經同法院以101年度撤緩字第24號裁定撤銷該緩刑之宣告，101年3月12日確定，並於同年4 月11日易科罰金執行完畢（下稱第一案）。復因妨害自由等罪案件，經同法院以100 年度訴字第1228號分別判處有期徒刑4 月（妨害自由）、3月（恐嚇危害安全）、4月（傷害）（以上均得易科罰金）、8月（妨害自由）、8月（妨害自由）（另有拘役刑），嗣經台灣高等法院台中分院以100 年度上訴字第1851號，將上開恐嚇危害安全（有期徒刑3月）、妨害自由（有期徒刑8月）、妨害自由（有期徒刑8月）部分撤銷，分別改判有期徒刑2月、6月、6月（均得易科罰金），其餘上訴駁回，並就撤銷改判與上訴駁回部分之有期徒刑，定應執行刑為有期徒刑1年8月（得易科罰金），先後於100年12月13日、101年1月6日確定（下稱第二案）。上訴人又另因偽造文書案件，經台灣台中地方法院以101 年度訴字第36號判處有期徒刑 3月、2月、2月（均得易科罰金），101年6月18日確定（下稱第三案）。上開第二案與第三案之有期徒刑部分，嗣經台灣台中地方法院以101 年度聲字第3793號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年（得易科罰金），101年10月11日確定，於101年10月26日易科罰金執行完畢。上訴人此等前科紀錄，係第一審及第二審卷內均有之資料（見第一審卷一第4至7頁、第二審卷第72至75頁）。惟第一審判決僅提及上揭第二案及第三案之有期徒刑及所定之應執行刑執行完畢之日，而以上訴人本案犯罪時間即101年7月13日，係在上述101 年10月26日之前，非受有期徒刑之執行完畢後5 年內再犯有期徒刑以上之罪為由，認上訴人不構成累犯（見第一審判決第47頁，理由參之三），實漏未查悉上訴人第一案前科紀錄及該有期徒刑業已於101年4月11日執行完畢，上訴人本案犯罪符合「有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之累犯要件。原判決因認第一審判決漏未論上訴人累犯，係屬適用法條不當，而為撤銷改判理由之一（見原判決第17至18頁，理由四之㈢、五〈原判決誤載為四，下同〉之㈠１），並無違誤。此與上訴意旨所引用之本院前後決議均屬無關。上訴意旨有關原判決認定其為累犯之爭執，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」即所謂不利益變更禁止；此項限制，於檢察官或自訴人為被告之不利益而合法上訴，且有理由者，不適用之。本件於第一審判決後，除上訴人為自己之利益提起第二審上訴外，檢察官亦為上訴人之不利益提起第二審上訴，並於上訴書已載明上訴理由為第一審判決漏未適用刑法累犯應加重其刑規定，原判決復已敘明其認定檢察官此部分上訴有理由之依據，況原判決以第一審漏未適用累犯應加重其刑之規定，及第一審未斟酌上訴人已與甲○○達成和解之情狀等為理由，撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判仍量處與第一審諭知之刑相同之刑，自無違背刑事訴訟法第370 條前段所定之不利益變更禁止原則。此部分上訴意旨持憑己見，就上開法條任意為不同之解釋，亦非合法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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