最高法院一○四年度台上字第三一四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三一四六號

上訴人

黃建華

選任辯護人

彭安國律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年五月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第六七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第四九一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（共同販賣第三級毒品）部分：本件原判決認定上訴人黃建華有其事實欄所載與汪順功共同販賣第三級毒品愷他命犯行，因而維持第一審論其共同販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑二年七月，並為相關沒收從刑諭知部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。關於上訴人共同販賣第三級毒品部分，原判決未及審酌及此，認上訴人與共犯汪順功共同販賣毒品愷他命所得新台幣五百元，依共犯連帶沒收法理，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告與汪順功連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產抵償之。因而維持第一審諭知連帶沒收之判決，而未及調查認定其二人犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收，揆諸前揭說明，於法即有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應由本院將原判決關於上訴人共同販賣第三級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（共同意圖販賣而持有第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人關於此部分上訴意旨略稱：㈠、原審引用共犯汪順功、何莉莉彼此間之通訊監察監聽譯文及其二人警、偵時之陳述，認定上訴人成立犯罪，惟其等均未經第一審或原審依大法官釋字第五八二號解釋意旨行交互詰問，即屬未經合法調查之證據，原判決難謂無判決未依證據法則之違誤。㈡、上訴人於原審時請求傳喚同為分裝第三級毒品愷他命之許夢如到庭作證，原審認本件爭點已臻明確，無傳喚上開證人之必要，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之與共犯汪順功、許夢如共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同意圖販賣而持有第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，量處有期徒刑一年七月，並諭知相關沒收從刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。係以：上訴人之部分陳述，共犯汪順功、許夢如之部分證詞、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、查獲物品照片、台北市政府警察局信義分局一○二年十二月十二日北市警信分刑字第○○○○○○○○○○○號函、內政部警政署刑事警察局一○二年十一月二十二日刑鑑字第○○○○○○○○○○號、一○二年十一月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、台北市政府警察局一○二年十二月三日北市警第○○○○○○○○○○○號函送同局一○二年十二月二日北市鑑毒字第三七九號鑑定書、通訊監察監聽譯文等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

另查：證據之證明力，由法院本於確信自由判斷之。證據證明力之強弱，關係被告犯罪事實之認定，故除有關證據之調查，應經合法之調查程序，如證物應提示命辨認、筆錄文書應宣讀或告以要旨、當事人或辯護人得詰問證人或鑑定人等之外，如已依刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項規定，由審判長每調查一證據，詢問當事人有無意見，即已賦予當事人就逐一證據辯論之機會，其所踐行之調查證據程序難謂有所違誤。又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於第一審及原審時均未請求傳喚證人汪順功、何莉莉出庭接受交互詰問，另其雖於原審準備程序時曾請求傳喚證人許夢如到庭作證，惟於原審審判程序，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第六十八頁反面），即已捨棄上開證據調查。則原審法院斟酌證人汪順功、許夢如前於警、偵時之證詞及其等彼此間之通訊監察監聽譯文內容，相互勾稽，認汪順功與何莉莉連絡時已無毒品愷他命可供販賣，故上訴人事後分裝之毒品愷他命係汪順功另行取得，與上訴人等共同起意販賣而持有之事證已臻明確，就此未再行無益之調查，另亦於審判期日提示證人汪順功、何莉莉於警、偵時之證詞及前揭通訊監察監聽譯文，向上訴人及其辯護人告以要旨，詢問其等有無意見（見原審卷第六十四、六十五頁），自難謂有判決未依證據法則或應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。至上訴意旨其餘所指原審判決判斷汪順功關於何莉莉向其購買愷他命未果之證詞及其等間之通訊監察監聽譯文內容有誤，原判決另有判決違背證據、經驗、論理法則云云，乃係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法上訴第三審之理由。綜上，本件上訴人關於其共同意圖販賣而持有第三級毒品部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｅ